Sentencia Civil Nº 113/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 98/2013 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

Don Juan Carlos Socorro Marrero

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de abril de 2.015.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 98/13, interpuesto por don Juan Enrique , representado por el procurador don Javier Sintes Sánchez y defendido por el letrado don Miguel Rúa-Figueroa González contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de LAS PALMAS de fecha 28 de septiembre de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.396/11.

Comparece como parte apelada doña Margarita , representada por el procurador doña Emma Crespo Ferrándiz y defendida por el letrado doña Carmen Ballesteros Fariña.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 684-701)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de LAS PALMAS de fecha 28 de septiembre de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.396/11 dice: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Sintes Sánchez, en nombre y representación de Don Juan Enrique , contra Doña Margarita , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Emma Crespo Ferrándiz, y ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Emma Crespo Ferrándiz, en nombre y representación de Doña Margarita , contra Don Juan Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Sintes Sánchez, debo DECLARAR Y DECLARO extinguida la comunidad dominical respecto de los bienes objeto del presente procedimiento y, ORDENO la venta de las citadas fincas en pública subasta con admisión de licitadores extraños repartiendo el precio que se obtenga entre actor y demandada por mitad.

Si bien con relación al inmueble que constituía el domicilio familiar, con la advertencia de que la venta de la vivienda en ningún caso podrá perjudicar el derecho de uso que sobre la misma le fue reconocido a la demandada-reconviniente, según la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de junio de 2009 , que reconoce a aquélla su uso y disfrute y derecho a convivir en ella con la hija menor; y debo CONDENAR Y CONDENO a Don Juan Enrique a:

1º.- Abonar a Margarita la cantidad de TREINTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (31.162,87 euros), correspondiente al cincuenta por ciento de las cantidades satisfechas por ésta para el pago de las cuotas hipotecarias vencidas a fecha 28 de diciembre de 2011, más intereses legales a tenor del fundamento de derecho octavo de la presente Resolución.

2º.- A abonar a la demandada-reconviniente la cantidad de SEIS MIL SETENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (6.078,70 EUROS), correspondientes al 50% de los gastos notariales, registrales, impuesto sobre transmisiones, impuesto sobre bienes inmuebles de los años 2004 a 2011 y cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios a la que pertenecen los inmuebles litigiosos, más intereses legales a tenor del fundamento de derecho octavo de la presente Resolución.

3º.- A abonar la mitad de las cuotas hipotecarias que venzan del crédito hipotecario que grava las fincas litigiosas y ello en los términos y condiciones pactadas en la citada escritura de préstamo hipotecario hasta la subasta o adjudicación de los inmuebles litigiosos, cuyos importes exactos constan en el cuadro de amortización de la hipoteca, y en último término, la cantidad se determinará en ejecución de sentencia en atención a los vencimientos que se vayan produciendo hasta tal momento.

4º.- A abonar la mitad de los recibos anuales de los Impuestos sobre Bienes Inmuebles que gravan las fincas litigiosas y que gire el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

5º.- Que en relación al crédito hipotecario que grava las fincas litigiosas, en el momento de la subasta y antes del reparto del precio por la cuota que corresponda a cada uno de los comuneros, a tenor de lo estipulado en el artículo 405 del Código Civil , deberá deducirse del mismo el importe que reste por abonar del citado crédito hipotecario hasta la total cancelación del mismo, así como todas aquellas cantidades que adeude en ese momento Don Juan Enrique a Doña Margarita por los conceptos solicitados en los apartados anteriores.

Con relación a las costas procesales, estése a lo dispuesto en el fundamento de derecho noveno de la presente Resolución'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 710-719)

Don Juan Enrique interpuso recurso de apelación el 5 de noviembre de 2.012, en el que interesa en su día dicte sentencia anulando la recurrida y acuerde

1º.- La revocación la Sentencia dictada en primera instancia, conforme al art. 406.1 y 72 de la LEC . que debe ser en otro procedimiento donde se diluciden las cantidades que se deben mutuamente las partes conforme al artículo 392 y ss. del Código Civil .

2º.- Que subsidiariamente, para el caso que se estime que el procedimiento iniciado a través de acción de división de cosa común guarda conexión (procesal) con la declaración y condena respecto de las cantidades en litigio derivadas de la aplicación del art. 392 y s.s. del Código Civil , se revoque la Sentencia recaída, fijando como fecha a liquidar la deuda respecto del pago de cuotas hipotecarias y los recibos de Impuesto de Bienes Inmuebles contra Don Juan Enrique la fecha de 27.11.2008 (último correo remitido por Doña Margarita ) hasta la presentación de la contestación y demanda reconvencional de contrario (liquidación).

3°.- Que se declare que mí mandante no adeuda cantidad alguna por los gastos ocasionados a razón de notaría, registros e impuestos devengados en el momento de la formalización de las escrituras de compraventa y subsanación que constan en autos puesto que tales partidas han sido subsumidas por el préstamo hipotecario (excedente) cuestión no discutida por lo que esos gastos están imputados al propio préstamo, deviniendo repetida la condena al pago de las citadas partidas.

4°.- Que relacionado con el ordinal segundo de este suplico, que se revoque la Sentencia recaída y se declare que Don Juan Enrique no tiene la condición de prestatario pero sí de comunero por lo que todas las cantidades reclamadas tras la presentación de la contestación y demanda reconvencional de contrario (liquidación), se deberán dilucidar en procedimiento distinto al de la presente litis puesto que la Sentencia recaída impone una condena de futuro a un comunero no prestatario, sin que se pueda resolver en este momento las acciones y cantidades que conforme al art. 392 y s.s. del Código Civil correspondieran en un futuro.

5o.- Que se revoque la condena al pago a Don Juan Enrique de las costas procesales causadas en primera instancia respecto de la demanda reconvencional y se impongan las de esta alzada a la parte contraria para el caso de oposición al presente recurso.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 731-744)

Doña Margarita se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 22 de enero de 2.013.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 13 de abril de 2.015. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

Don Juan Enrique y doña Margarita fueron pareja de hecho, con una hija en común. Tras su ruptura, las relaciones familiares quedaron reguladas en la sentencia de 5 de junio de 2.009 (f. 614-617).

El litigo se refiere a una vivienda y plaza de garaje sitos en la CALLE000 nº NUM000 , inscritos en el Registro de la propiedad a nombre de ambos por mitad (f. 39- 46). Pero gravados con un préstamo hipotecario otorgado en escritura pública de 11 de diciembre de 2.003 (f. 100-130), en el que la única prestataria es doña Margarita .

Don Juan Enrique formuló demanda contra doña Margarita ejercitando la acción de división de la cosa común respecto de la vivienda y la plaza de garaje.

Ella formuló reconvención, solicitando que se declarase que era la única compradora y propietaria de los bienes, con anulación de las escrituras e inscripciones contradictorias. De manera subsidiaria, interesaba la condena a don Juan Enrique al pago de la mitad de las cuotas hipotecarias, gastos de comunidad e impuestos vencidos y por vencer hasta la división, y también la mitad de los gastos de la compraventa.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de LAS PALMAS de fecha 28 de septiembre de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.396/11:

Declara la extinción del condominio y ordena la venta en pública subasta, respetando el derecho de uso reconocido a la demandada-reconviniente, según la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de junio de 2009 .

Desestima la pretensión de nulidad de las escrituras e inscripciones en el Registro.

Estima la pretensión subsidiaria de la reconvención, condenando a don Juan Enrique al pago de la mitad de las cantidades abonadas por cuotas de préstamo hipotecario, gastos de comunidad, impuestos y gastos de compraventa.

El recurso de apelación lo interpone solamente don Juan Enrique , discutiendo lo resuelto en el punto (c). Fundamenta su recurso, resumidamente, en:

Infracción del artículo 406.1 y 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La reconvención no debió admitirse a trámite por no guardar relación con las pretensiones de la demanda principal. Pues lo que se planteaba era una acción de división de la cosa común, que no tiene conexión con la reclamación de cantidad planteada por la demandada. Así lo suscitó en la contestación a la demanda reconvencional y en el acto del juicio.

Doña Margarita figuraba como única deudora por acuerdo entre ellos del año 2.003. Pero el apelante ha contribuido todos esos años con el sostenimiento del entorno familiar incluyendo el pago de la hipoteca. Se produce un abuso procesal y de la buena fe, puesto que el apelante resulta condenado a pagar cantidades que ya ha abonado y tiene la carga de probarlo, pese a que no exigí recibos de su pareja. Además la sentencia lo ha insertado como prestatario, mediante una condena de futuro que debió resolverse en otro procedimiento. Tampoco abonó la demandada los gastos notariales y registrales, sino que se pagaron con el exceso del préstamo hipotecario sobre el importe de la venta.

Errónea valoración de la prueba. La sentencia no se pronuncia sobre los documentos aportados, que acreditan que el actor contaba con ingresos de 1.077 euros y que convivían juntos, pagando los gastos. En particular, los correos electrónicos acompañados con la contestación a la demanda reconvencional prueban que ella reconoció el pago de 450 euros mensuales hasta finales de 2.008, así como su afán de venganza. Al menos una de las facturas de gastos notariales está a nombre del apelante, por lo que debería deducirse. La relación entre las partes y la confianza dio lugar a que no tenga recibos de las cantidades entregadas, faltando la demandada a la verdad en su declaración y pretendiendo enriquecerse a costa de su pareja.

Doña Margarita se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Demanda reconvencional y conexión.

Establece la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Artículo 406. Contenido y forma de la reconvención. Inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita.

1. Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.

Sostiene el apelante que la reconvención no debió admitirse porque no guarda conexión con la demanda principal. Este motivo de recurso no puede ser aceptado.

En primer lugar, porque la reconvención se admite a trámite por Decreto de 6 de febrero de 2.012 (f. 621-622) que el demandante no recurrió. Es cierto que en la contestación a la demanda reconvencional plantea la inadmisibilidad (f. 637). Pero no suscita la cuestión en la Audiencia Previa de 10 de julio de 2.012 (f. 665- 667), donde no realiza objeción alguna y es el momento oportuno para dilucidar cuestiones procesales.

Más importante es el hecho de que existe evidente conexión entre la demanda de división de la cosa común, y la demanda reconvencional que pide la nulidad de las escrituras, que se declare como única propietaria a doña Margarita , y, de forma subsidiaria, reclama el pago de la mitad de los gastos del préstamo destinado a la adquisición de la cosa común. No solo no hay incompatibilidad, sino que son cuestiones que pueden y deben tratarse conjuntamente para dar una solución armónica y justa a la situación controvertida, sin necesidad de remitir a las partes a otro litigio. Porque no se pueden confundir los motivos de oposición a la acción de división de la cosa común, con la imposibilidad de que el demandado plantee otras cuestiones jurídicas directamente enlazadas con el condominio, como reclamaciones de cantidad por gastos de adquisición o mantenimiento de la cosa a dividir.

TERCERO. Convivencia more uxorio y carga de la prueba.

Los restantes motivos de recurso encuentran fundamento en la afirmación de que don Juan Enrique ha abonado la mitad de los gastos del préstamo hipotecario, lo que genera el enriquecimiento injusto de la demandada. Precisamente es eso lo que no ha quedado demostrado, ya que no basta con sus propias manifestaciones.

Recordemos que 'la unión de hecho se rige primordialmente por la voluntad de los convivientes y, en consecuencia, los efectos que produzca la ruptura de la unión 'serán efectos jurídicos derivados o propios de la institución que en cada caso proceda y no precisamente del matrimonio. . En consecuencia, la demostración de una voluntad expresa o tácita de los convivientes de hacer comunes todos o alguno de los bienes adquiridos durante la convivencia puede determinar la existencia de una comunidad en sentido jurídico, en concordancia con nuestra jurisprudencia más reciente sobre la naturaleza y efectos de las uniones de hecho, . Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por 'analogía legis' de normas propias del matrimonio como son los arts. 97 , 96 y 98 CC , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5-12- 2005, nº 927/2005, rec. 1173/1999 .

En consecuencia, '[a]l descartarse la aplicación por analogía de las normas sobre disolución del matrimonio, únicamente si la concreta ley aplicable a la relación lo prevé, o bien ha habido un pacto entre los convivientes, se aplicara la correspondiente solución que se haya acordado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 06 de octubre de 2011 , Sentencia: 690/2011, Recurso: 1874/2008 .

Si existió un pacto entre los miembros de la pareja al respecto de la adquisición de los bienes, corresponde probarlo a quien lo alega.

Lo cierto es que don Juan Enrique reconoce que no tienen ningún recibo o documento de los pagos que dice realizados de la mitad de la cuota hipotecaria o los gastos. En este sentido, es intrascendente que pagara la mitad de otras cargas de la familia (también son manifestaciones propias).

Doña Margarita lo niega, no reconociendo ningún hecho que le perjudique.

El único medio de prueba son dos documentos presentados como correos electrónicos enviados por doña Margarita (f. 646- 647). Que impugnó la parte demandada en la Audiencia Previa, negando su autenticidad, el envío o que los redactara ella. Tampoco los reconoció en el juicio.

El correo electrónico es un medio de prueba de difícil verificación cuando es impugnado. Ya que solo consiste en la impresión de un mensaje, sin firma. A veces, se presenta una serie larga de correos electrónicos cruzados entre las partes, y por los detalles que contienen se pueden ver directa o indirectamente corroborados por los testigos u otros medios de prueba, de manera que lo consideramos ciertamente enviados. O al menos se puede comprobar la titularidad de la dirección de correo desde donde se dicen enviados, por comparación con otros que se admitan como reales.

Nada de eso ocurre en este caso. Son dos mensajes aislados y la parte actora no ha aportado prueba suficiente que permita atribuírselos a su ex pareja. Si no consta que los enviara ella, carece de sentido especular sobre su interpretación. Aunque en este punto también acierta la sentencia apelada, puesto que el texto sería equívoco, y tanto puede referirse a una oferta de darle 450 euros mensuales por la casa, como al reconocimiento de que le ha dado 450 euros en alguna ocasión, sin concretar fechas.

En cuanto a las presunciones, hay que recordar que 'se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado y con relación a su revisión por esta Sala, la doctrina ha declarado que las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en los cuales se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o la misma ha sido utilizada por el órgano judicial, o cuando este ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas, pero no en aquellos casos, en los cuales el órgano judicial se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27-9-2011, nº 628/2011, rec. 1568/2008 .

No hay hechos base perfectamente acreditados que permitan presumir lo que dice el demandante. Que no le reclamase antes por escrito, que tuviese una nómina el apelante, que pagase otros gastos de la convivencia en común, o que no le reclame los gastos de comunidad ordinarios no son datos que, individual o conjuntamente considerados, indiquen que abonaba la mitad de la hipoteca.

Tampoco que el importe del préstamo hipotecario sea superior a la compraventa permite deducir que la diferencia se destinó al pago de gastos. En este caso, como en los anteriores, lo que la prueba demuestra es que doña Margarita era la única titular del préstamo y la única que pagaba todos aquellos documentos en que aparece su nombre (f. 131-533).

La única excepción es la factura de 77,84 euros de gastos notariales, que aparece girada a nombre de don Juan Enrique (f. 569). Siguiendo el mismo criterio, entendemos que la ha pagado el apelante, estimando el recurso en este único punto para reducir las cantidades reclamadas en la mitad de esa cantidad.

Finalmente, es errónea la afirmación de que la sentencia convierte al apelante en 'prestatario'. Recordemos que establece el Código Civil

Artículo 1203. Las obligaciones pueden modificarse: [...] 2.º Sustituyendo la persona del deudor.

Artículo 1205. La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor.

Es imprescindible el consentimiento del acreedor para sustituir un nuevo deudor en la posición del antiguo, o para que uno de los deudores asuma en exclusiva la totalidad de una deuda solidaria. '[R]econocida y admitida la modificación subjetiva de las obligaciones constituida doctrinalmente, en cuanto al lado, pasivo de aquéllas, al amparo del nº 2º del art.1203 en relación con los arts.1204 y 1205 , todos del Código Civil , ha de tenerse en cuenta que . 'justo porque se trata de obligaciones y porque supone la derogación del régimen normal, la asunción debe ser expresa, con constancia de una específica declaración de voluntad en ese sentido de parte del asuntor, así como del conocimiento y consentimiento del acreedor, no siendo admisible en forma tácita o presuntiva' . 'es de toda evidencia que para entender celebrado un contrato mediante el cual se dice operada la sucesión particular en el débito, permaneciendo la misma relación obligatoria aunque con un deudor distinto y concurriendo la anuencia o ratificación del acreedor por su eficacia, nunca desplegable invito creditore, habrá de aparecer demostrada la incontrovertible realidad de ese negocio atípico con el verdadero significado y alcance de un convenio entre el que asume la deuda y el deudor primitivo (delegatio modificativa), disposición de derecho ajeno subordinada a la ratihabitio del acreedor que subsana el defecto de legitimación', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de diciembre de 1992 , Sentencia: 1172, Recurso: 1122/90 (citando anteriores).

En todos esos casos 'es requerible, un pacto expreso de las partes por el que el acreedor consienta y autorice el cambio de deudor, con liberación del antiguo y mantenimiento de la relación obligacional', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2013 , Sentencia: 136/2013, Recurso: 1829/2010 .

La sentencia no convierte a don Juan Enrique en nuevo prestatario, puesto que no afecta al prestamista quien no es parte en este juicio y tendría que prestar su consentimiento. Doña Margarita es quien responde frente a la entidad bancaria, aunque puede exigir a su ex pareja los pagos establecidos conforme a la sentencia. Tanto los ya realizados como los que se generen posteriormente, en una condena de futuro perfectamente válida.

CUARTO. Costas y depósito.

El recurso de don Juan Enrique prospera parcialmente, reduciendo la mitad de 77,84 euros de los 6.078,70 EUROS reclamados como gastos de la compraventa. En todo caso, la estimación de la reconvención sería sustancial, lo que no afecta a la condena en costas en la instancia al demandante. Porque '[c]oncurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 mayo 2008 (citando anteriores).

Las costas de la apelación, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Asimismo, procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Juan Enrique contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de LAS PALMAS de fecha 28 de septiembre de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.396/11, en el único sentido de establecer en 6.039,78 euros la cantidad a abonar por el actor conforme al punto segundo del fallo. Confirmando la sentencia en todo lo restante.

No imponer costas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Al tiempo de interponerse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.