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Última revisión
07/12/2015
Sentencia Civil Nº 113/2015, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 360/2010 de 27 de Mayo de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 27 de Mayo de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza
Ponente: RINCON HERRANDO, JUAN PABLO
Nº de sentencia: 113/2015
Núm. Cendoj: 50297470012015100176
Núm. Ecli: ES:JMZ:2015:2340
Núm. Roj: SJM Z 2340:2015
Encabezamiento
CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª
Teléfono: 976-208702
Fax: 976-208704
M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000360 /2010
DEMANDANTE D/ña. Damaso , Gumersindo , EBROPIEL, S.A. , AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA
Procurador/a Sr/a. CELIA CEBRIAN ORGAZ, CELIA CEBRIAN ORGAZ , CELIA CEBRIAN ORGAZ ,
Abogado/a Sr/a.
APELADO D/ña. Ascension
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
En Zaragoza, a 27 de mayo de 2015
D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 360/10-F, incidente de calificación de Ebropiel SA, contra Damaso y Gumersindo , representados por el Procurador Sra Cebrián Orgaz siendo parte la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal y la Concursada, con su representación de autos.
Antecedentes
PRIMERO.- Habiendo emitido informe de calificación como fortuito del concurso por parte de la Administración Concursal, por el Ministerio Fiscal se emitió informe de culpabilidad de Ebropiel SA, señalando como personas afectadas a Damaso y Gumersindo .
SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose formulado oposición por la concursada y por los demandados, quedaron las actuaciones para resolución, sin celebración de vista al no solicitarse por las partes.
Fundamentos
PRIMERO.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura parcial o total de déficit.
El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.
Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.
3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave
4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.
Respecto a los supuestos del artículo 165 de la LC , la STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
SEGUNDO.- En el caso de autos, no existiendo informe de culpabilidad de la Administración Concursal (insta la declaración de fortuito), el Ministerio Fiscal, acogiendo esencialmente el escrito del acreedor AEAT, funda la calificación como culpable del concurso de Ebropiel SA en el
artículo 164.2.1 ,
2 y
6 de la LC
Sentado lo anterior debemos partir del hecho de que igual que se exige a la AC, el dictamen de calificación del MF, tal y como señala la Instrucción 1/2013 de la FGE, debe ser un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución y ello con fundamento en los principios de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y de congruencia ( art. 218 LEC ). El dictamen debe adaptarse a la estructura básica de la demanda, con expresión de hechos, fundamentos de derecho y petitum, concretando los pedimentos finales y en su caso, con proposición de prueba. De este modo, interviniendo activamente el Fiscal mediante la presentación de un escrito preciso, completo y riguroso, se evita la indefensión de afectados y cómplices y se facilita una sentencia congruente, máxime en un supuesto como el presente en el que a la AC insta que se declare el concurso como fortuito.
Partiendo de esa premisa debe indicarse que el fundamento de la calificación del MF se encontraría en los documentos, informes y declaraciones de las diligencias previas nº 5627/10 del JI nº 7 por delito contra la hacienda pública contra los administradores de la concursada. La AC entiende que al no haber recaído sentencia en el citado procedimiento no puede estimar la culpabilidad basada en la irregularidad que supone la existencia de facturas falsas. No puede acogerse la postura de la AC dado que el fundamento del procedimiento penal y de la sección de calificación no coincide. No es necesario esperar a que se declare la existencia de un delito fiscal para poder determinar la culpabilidad dado que los presupuestos son distintos aunque puedan coincidir en su base fáctica. Así, sería posible una sentencia de culpabilidad incluso aunque se absolviese del presunto delito a quien figura como afectado. Solo una sentencia penal que negara de forma expresa el hecho en que se fundamenta la presunción de culpabilidad tendría relevancia en el concurso.
Así, la presunción de culpabilidad del artículo 164.2. 1 de la LC establece que se calificara como culpable el concurso cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevará. Ciertamente la norma ha exigido que la irregularidad no sea de escasa importancia, sino relevante. Al utilizar el concepto jurídico 'irregularidad relevante', que no define legalmente, hay que utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y evite que cualquier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de calificar el concurso como culpable. Para hacerlo hay que partir de que el concepto irregularidad ya supone reproche, pues al referirse a la contabilidad denota que no es común o permisible, que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. El concepto mismo de irregularidad contable supone, en consecuencia, que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que sea su reflejo, lo que hace padecer la exigencia de claridad y precisión que debiera caracterizarla, pues el art. 25.1 del Código de Comercio (CCom ) dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada', y el 34.2 , al referirse a las cuentas anuales, establece que 'deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa...'. Si ello se deduce de la expresión 'irregularidad' al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad. No basta que exista la incorrección, de alguna importancia, que supone la irregularidad. Es necesario además que aquella sea grave, de tal importancia que carezca de justificación, afectando directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales. Es decir, que impida a quien examine la contabilidad hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante'.
En nuestro caso y a los presentes efectos, de las declaración como imputado de Damaso resulta acreditado que las facturas que la concursada emitió a Pitu no responden a ninguna operación real y en cuanto a las realizadas con el resto de sociedades que se mencionan reconoce que algunas se corresponden a operaciones reales y el resto no. Por su parte, el otro afectado Gumersindo no niega ese reconocimiento, limitándose a decir que no lo sabe. Partiendo de ese dato, el que en la contabilidad se computen facturas que no respondan a operación real, independientemente de su calificación penal, implica una grave irregularidad que impide a quien examina la contabilidad hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, máxime si se tiene en cuenta que del informe pericial del Sr Ángel , practicado en las diligencias previas a instancia de parte, las cuotas de IVA no suficientemente acreditadas derivadas de esas operaciones no reales serían al menos de 1383329 euros, importe de especial transcendencia por su cuantía como para entender que estamos ante una irregularidad contable grave y relevante, que debe llevar a la calificación de culpable del concurso, sin que sea preciso el análisis de la restantes presunciones invocadas dada la estimación de la primera de ellas y estando basadas en los mismo hechos.
Partiendo de esta premisa, deberán resultar afectados por la calificación Damaso y Gumersindo , como administradores de la sociedad dado que son los responsables de la formulación de las cuentas anuales y en general de la llevanza diligente de la contabilidad.
TERCERO.- Efectos de la declaración de culpabilidad.
El MF insta la declaración de culpabilidad, la inhabilitación de los afectados por un plazo de 5 años y la indemnización de daños.
Sentado lo anterior, por imperativo legal y sin que sea precisa la petición de parte, como persona afectada por la calificación Damaso y Gumersindo perderán cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa (artículo 172.2-3º).
Así mismo, Damaso y Gumersindo , quedarán inhabilitados por un plazo de 2 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo, apreciándose el plazo mínimo dada la disparidad de criterio entre la AC y el MF.
No procede establecer indemnización de daños y perjuicios dado que el MF no ha practicado prueba alguna para justificar los presuntos daños y perjuicios causados a los acreedores, limitándose a una reclamación genérica.
En relación al artículo 172 bis de la LC , debe decirse que dicho precepto establece que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura total o parcial del déficit. Requiere, por lo tanto, tres requisitos: Dos elementos condicionales consistentes en la apertura de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que el concurso sea de persona jurídica y un elemento económico derivado de que los acreedores no cobren totalmente sus deudas. Además, uno formal, que exista expresa petición de condena.
En este caso no concurre el primer elemento condicional, por lo que no recaerá pronunciamiento alguno.
CUARTO.- No es procedente hacer condena en costas dado el carácter preceptivo de la sección de calificación y la estimación parcial ex artículo 394 de la LC .
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debía acordar y acordaba:
1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Ebropiel SA
2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Damaso y Gumersindo .
3º) Privar a Damaso y Gumersindo de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.
4º) Inhabilitar a Damaso y Gumersindo para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 años.
5º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.
Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.
Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia publica en el día de la fecha. Doy fe.
DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio de la anterior sentencia, que queda unido a los autos originales. Doy fe.