Sentencia Civil Nº 113/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 637/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000637/2015

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 2)

Autos de Juicio Ordinario - 001165/2014

SENTENCIA Nº113/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González

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En ELCHE, a once de marzo de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 001165/2014, seguidos ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 2), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante BANKIA SA , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.ESTEFANIA RIPOLL GARRIGOS y dirigida por el Letrado Sr/a. JOSE LUIS FONT BARONA, y como apelada Fulgencio , representada por el Procurador Sr/a. ANTONIO DIEZ SAURA y dirigida por el Letrado Sr/a. MIGUEL A. COLOMBO GARCIA

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Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 2) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25/05/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'1º ) Que debo estimar y estimo, la demanda deducida por D. Fulgencio , represpentado por el Procurador D.Antonio Diez Saura, frente a BANKIA, SA representada por le Procuradora Dª Estefania Ripoll Garrigos; 2º ) y debo declarar y declaro, la nulidad del contrato de tipo de administración de valores asi como de las suscripciones de obligaciones subordinadas llevadas a cabo por el actor en las fecha indicadas (16 de abril de 2009, por importe de 150.000 euros, el 25 de noviembre de 2010, por importe de 16.000 euros, el 26 de noviembre de 2010, por por importe de 21.000 euros, 1 de diciembre de 2010 por importe de 82.000 euros, el 3 de diciembre de 2010, por importe de 50.000 euros, el 9 de marzo de 2011, por importe de 30.000 euros y 9 de marzo de 2011, por importe de 20.000 euros) y de las operaciones realizadas con posterioridad al canje por acciones de Bankia y venta de las mismas con fecha de 19 de septiembre de 2013. 3º) y debo condenar y condeno a las partes a la restitución de las prestaciones, debiendo la entidad demandada a abonar a la parte actora el imporde de CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL EUROS (419.000 EUROS) con sus intereses legales desde cada una de las contrataciones, deducidas las cantidades recibidas por el actor en concepto de rentimientos de las obligaciones subordinadas, por importe de SETETENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (70.736Ž74 euros), más los intereses legales deventados desde la fecha de cada abono ( doc umentos nº 12 de la contestación) y por venta de las acciones de Bankia, por importe de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS ( 228.641,42 euros) con sus intereses legales, desde el 19 de septiembre de 2013, todos los intereses hasta la fecha de esta sentencia, interes que se verá incrementado en dos puntos de tratarse del legal desde la fecha de la sentencia hasta aquella en que se produzca el pago, como intereses de mora procesal a los que se refiere el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 4º) todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante BANKIA SA en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000637/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10/03/2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Susana Pilar Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de primera instancia que, estimando la demanda, declara la nulidad del contrato tipo de administración de valores y la suscripción de obligaciones subordinadas, así como de las operaciones de canje por acciones de Bankia y venta de las mismas, suscritos entre las partes, con restitución de las recíprocas prestaciones e intereses correspondientes, se alza la parte demandada, Bankia S.A., por entender, en primer lugar, que concurre falta de legitimación activa ad causam, indebida aplicación del artículo 1307, así como error en la valoración de la prueba, en cuanto a la apreciación de vicio de consentimiento y finalmente, infracción de lo dispuesto en el artículo 394, en lo referente a la condena en costas

Como dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio, del Tribunal Constitucional , 'conviene destacar, en primer lugar, como el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 ), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 y 32/1996 ) ( SSTC 66/1996 y 115/1996 ).

SEGUNDO.-Alega el apelante que carece el demandante de legitimación activa para solicitar la resolución o nulidad del contrato puesto que se ha producido primero un canje de las preferentes por acciones y posterior venta de dichas acciones, considerando que el contrato queda extinguido con la posterior venta y que además, dicha venta ha convalidado tácitamente la primera adquisición.

Como recogíamos en nuestra sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 , 'Sobre dichos extremos se ha venido pronunciando con carácter cambiante las distintas sentencias de las Audiencias provinciales, enmarcándose las más recientes en la corriente de que las ventas posteriores no llevan a la desaparición de las acciones de nulidad o resolución de los contratos. En este sentido:

SAP Madrid, secc 18, de 20 de julio de 2015 , también para un caso de canje por acciones y posterior venta, desestima el motivo alegado por la entidad . 'En efecto de una parte y por lo que hace a la legitimación activa con el carácter de 'ad caussam', se ha pronunciado abundantemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así la legitimación ad causam, según se lee en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 Feb. 2002 , consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar, encontrándose su base en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Este es el sentir encarnado en el artículo 10 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil cuando considera partes legítimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Pero es que esta Sala ya se ha pronunciado sobre este particular, en la sentencia recaída en el rollo de apelación número 99/2015 , y allí hemos dicho que 'En todo caso, y en relación con la fundamentación de la falta de legitimación activa causal, no está de más reiterar la motivación de la sentencia de la Secc. 10ª de esta Audiencia de 24 de octubre de 2014 en la que se razona...' la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo precisó: «... La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material...». A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo declaró que «... La 'legitimatio ad causam ' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. ..»...' Y concretamente en relación con la cuestión planteada en esta litis continúa afirmando, en argumentación que esta Sala plenamente asume, que '... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos - participaciones preferentes y deuda subordinada-, la «legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...'.

Es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como petitum principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, ex artº. 1257 C.c , es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida'.

Y es que por lo que hace a la cuestión debatida es decir, si realmente la parte demandante en cuanto titular en su día de una serie de obligaciones preferentes de determinadas emisiones de la entidad demandada está facultado para instar la nulidad de contrato de dichas participaciones preferentes , y las consecuencias derivadas del mismo, entre otras cosas proyectar dicha nulidad al canje obligatorio y de forma forzosa por acciones no cotizadas de la propia entidad financiera y su posterior transmisión al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de la oferta voluntaria realizada por el mismo ya nos hemos pronunciado de forma afirmativa. Y así en dicha resolución hemos dicho que 'ésta no puede sino reiterarse la muy fundamentada sentencia de la Secc. 19ª de esta Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014 , citada en múltiples resoluciones de otras Audiencias Provinciales de España, en la que tras examinar la significación de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre en su capítulo séptimo, estudia en concreto la regulación contenida en sus arts. 40 y ss . especialmente las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, y el hecho de que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.

Y continúa tal resolución afirmando, en argumentación plenamente aplicable al presente supuesto, que '... es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 de junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 de junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad.

Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda de la crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes.

Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada en la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil.

Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones....'.

Y en relación con la, también ahora alegada, imposibilidad de aplicación, en caso de estimación de la demanda, del art. 1303 C.c ., se argumentaba en tal sentencia que '...La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recoge la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la Ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos; pero es que el Juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de.... €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes ... y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1.303 del Código Civil ,...', '...Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferente...', '... Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta , que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía....', Pues bien, es del todo evidente que las argumentaciones transcritas dejan totalmente sin efecto las alegaciones contenidas en el motivo, que por lo tanto debe ser desestimado.

En este mismo sentido SAP de Pontevedra, de 9 de enero de 2015 , de SAP de Valencia, de 7 de noviembre de 2014 , SAP de Palma de Mallorca, de 16 de julio de 2014 , SAP de Cuenca, de 1 de julio de 2015 , etc.

La SAP de Barcelona, de 29 de mayo de 2015 , con referencia a la propagación de los efectos del incumplimiento a contratos conexos reitera que la doctrina jurisprudencial ha destacado que el artículo 1303 CC impone la restitución específica (en principio no puede ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido en el contrato anulado, a modo de subrogación real) y que, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010 ).

Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismo simul stabunt simul cadent.

Esa doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010 , ya que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Los hechos enjuiciados encajan a la perfección en ese precedente jurisdiccional, que por lo demás responde al principio inspirador del artículo 1314 del Código civil , oportunamente invocado en la sentencia apelada.

El canje de las preferentes por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de éstas al FGD aceptada por los señores Carlos María - Carlos María en julio de 2013 no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las participaciones preferentes perfeccionada años antes.

Dicha venta solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción de la perpetuidad de los títulos y la sobrevenida iliquidez, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc debido a su delicada situación financiera.

Es consecuencia, el perjuicio patrimonial de los actores ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la máxima recuperación posible de la liquidez de su inversión, por lo que le lleva a concluir que los efectos restitutorios de la anulación de las sucesivas compras de preferentes deberán consistir en la restitución a los actores del capital invertido aún subsistente y la devolución por los mismos a la entidad demandada.

En este mismo sentido, se han pronunciado, más recientemente, las SAP de Valencia, de 1 de junio de 2015 , SAP de Barcelona, de 18 de noviembre de 2015 , SAP de Tarragona, de 24 de noviembre de 2015 y SAP de Girona, de 23 de diciembre de 2015 , entre otras.

De hecho, en el presente caso, en la contestación a la demanda nada se dice sobre falta de legitimación activa del demandante, sino que se limita a oponer la doctrina de los actos propios, en cuanto a la percepción inicial de elevados rendimientos durante dilatado periodo en que mantuvo la inversión y la posterior venta de acciones, como signo de que conocía y aceptaba las características de la inversión y la sentencia recurrida se pronuncia con acierto sobre dicho extremo, al entender que dicha circunstancia no supone una validación del consentimiento que fue inducido a error desde la primera suscripción de obligaciones subordinadas, por lo que la oposición por los motivos expuestos se ha de desestimar, ya que pues que la sucesión de contratos se efectuó a fin de intentar paliar las perdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

TERCERO.-En cuanto a la indebida aplicación del artículo 1307 del Código Civil , como consecuencia de la imposibilidad de restitución de las acciones por causa imputable al apelado, alegando la apelante que se conculca el artículo 218 de la LEC , por entender que los presupuestos que darían lugar a la aplicación del citado artículo 1307 no han sido objeto de alegación en demanda ni a su debate contradictorio, lo que viene a alegarse es la existencia de una inconguencia extra petita. Como recoge la sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2014 , en materia de resolución de puntos no propuestos por las partes, pero a la postre resueltos por el Tribunal - Sentencias, de 12-12-1982 , 3-6- 1983 ó 23-10-1983 , el Tribunal enseña que: '...el principio de congruencia prohibitorio de toda resolución extra petita, no impone más que una racional adecuación con las peticiones de las partes a los hechos en que se basan, y por ello prestando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a los acaecimientos narrados por los contendientes, es permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más apropiada, incluso aplicando normas no invocadas por los litigantes, conforme a la máxima que consagra la libertad en las motivaciones jurídicas..., siempre que el cambio y fundamentación no signifique que la pretensión ha sido alterada, o lo que es lo mismo que dé acogida a una acción no invocada, se modifique la causa de pedir o se sustituyan las cuestiones debatidas por otras...'.

Tampoco las declaraciones meramente accesorias, cuando dejan inalterado el pronunciamiento principal o precisan un extremo secundario, implícitamente comprendido en la cuestión objeto del debate, provocan vicio de congruencia alguno ( Sentencia de 22-7-1966 , 7-7- 1982 ó 3-2- 1983; ni las acciones implícitas en la demanda o las reconvenciones, en atención a que el Juzgador puede pronunciarse sobre la esencia y circunstancias concomitantes del tema, antecedentes y consecuentes aplicando la norma a dichos presupuestos y consecuencias implícitas en la 'causa petendi', siempre que con éstos tengan normal, natural y lógica relación , amén de que cuando esgrima excepciones el demandado, la estimación de alguna de las pretensiones del actor las excluya de manera tácita ( STS 12-5-1964 , 12-6-1981 , 30-6-1982 , 19-1 - 1983 , 11-12-1983 ). La incongruencia 'ultra petita ', que ésta no se observará si proviene de un efecto inmediato, elemental, querido por la ley, no alterando la armonía entre lo pedido y lo concedido ( STS 22-1-1983 ), '...cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras las existencia de un debate y de una contradicción y sólo en sosos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en el recae...'.

Resulta así que el Juez ha de dictar una sentencia congruente con las demandas y demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Para lograrlo, nada menos que reflejar en el contenido de la sentencia tales pretensiones, los hechos que, alegados oportunamente por las partes y enlazados con las cuestiones a resolver, funden tales pretensiones y, finalmente, los puntos de derecho fijados por las partes, a los que el Juez dará respuesta mediante las razones y fundamentos legales que considere procedentes y con cita de las leyes o doctrinas aplicables al caso.

La congruencia externa de la sentencia es la que atiende a su relación con las pretensiones de las partes y a la correcta aplicación de la norma jurídica, en relación con dichas pretensiones. Si se incurre en incongruencia se afectan derechos fundamentales, además de procesales.

Desde la perspectiva constitucional y recogiendo resumidamente el sentido de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) , 172/1994 (LA LEY 2560- TC/1994 ) , 222/1994 (LA LEY 9987/1994) , 109 y 138/1985 , 146 y 191/1995 , 34/1997 ) se puede decir que:

- La incongruencia en sus distintas modalidades puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva.

- Sin embargo los argumentos o razonamientos jurídicos utilizados por el juzgador, en virtud del principio 'iura novit curia', no tienen por qué coincidir con los aducidos por los litigantes.

- Pueden aplicarse de oficio las normas relativas a los presupuestos procesales, sin incurrir por ello en incongruencia.

- No cabe alterar la 'causa petendi' y a través de ella alterar de oficio la acción ejercitada.

- Para apreciar la incongruencia con alcance constitucional se precisa que el desajuste entre lo pedido y lo resuelto sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión.

La incongruencia se produce cuando el fallo se basa en algún dato fáctico no introducido tempestivamente y expresamente por la parte como fundamento de su acción o su excepción, pero únicamente cuando se trate de hechos que integran el supuesto de hecho de la norma en que se basa la tutela solicitada, los hechos 'relevantes' o 'fundamentales'. En cambio el tribunal puede tener en cuenta, aunque no se aleguen expresamente:

- los hechos accesorios que vengan al proceso en virtud de notoriedad.

- los juicios de carácter fáctico que con las máximas de experiencia.

- los hechos accesorios que se averigüen como fruto de la intervención del Tribunal en la práctica de los distintos medios probatorios.

- o como resultado de su labor deductiva a partir de dictámenes periciales,

- o en su razón de presunciones.

En este mismo sentido, la reciente Sentencia del T.S. de 11 de abril de 2.014 (Ponente: Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Orduña Moreno), se pronuncia de la siguiente forma: 1. Respecto a la estimación señalada debe reiterarse la doctrina de esta Sala en relación al presupuesto de congruencia. En esta línea, como se declara en la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012 ), constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 : ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ) . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 )' .

En el presente caso, la demanda refleja la imposibilidad de devolver las obligaciones subordinadas al haber sido objeto de canje obligatorio por acciones de Bankía, las cuales han sido posteriormente objeto de venta por el demandante, solicitando en su suplico la declaración de nulidad de tales operaciones, con devolución recíproca de las cantidades percibidas por ambas partes, con sus respectivos intereses. El juzgador de instancia se ha limitado a aplicar el derecho que ha considerado procedente a dicha pretensión, sin que se observe extralimitación alguna entre los pedido en la demanda y la causa de pedir de la misma y lo acordado en la sentencia.

En cuanto a la aplicación al caso del citado artículo 1307, es claro que el primer canje de las obligaciones subordinas por acciones de Bankia no fue voluntario, siendo la primera operación, la suscripción de obligaciones subordinadas, la que se declara viciada de nulidad y que determina la nulidad de las posteriores, pues si no se hubiera realizado la primera no hubieran tenido lugar las sucesivas. La imposibilidad de devolución de las obligaciones subordinadas determina lo acertado de la aplicación del 1307. En sentido similar, se pronuncia la SAP de Alicante, Secc 8, de 2 de octubre de 2015 y la SAP de Barcelona, de 25 de enero de 2016 . 'Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art. 1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha',

CUARTO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba alegado por el apelante, por entender que por parte del demandante no se ha acreditado la concurrencia de error invalidante del consentimiento, en cuanto a la acreditación de la información recibida y el conocimiento real y efectivo de las características y riesgos de los productos contratados, para la resolución de dicho punto se ha de partir que se trata de un producto financiero complejo. Como recoge la reciente STS de 25 de febrero de 2016 , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.

'Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

'Como ya dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

Por otro lado, se ha de tener en cuenta también que a todo la lo anterior se añade la omisión del Test de Idoneidad por parte de la entidad, omisión que depara determinadas consecuencias, recogidas por la STS 7 de 13 de julio de 2015 : Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad. En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo '.

En este caso, ni la facilitación en el momento de la primera contratación del folleto informativo ni la suscripción en diferentes fechas de obligaciones subordinadas garantiza que el cliente dispusiera de la información exigida, puesto que no consta que se le explicara convenientemente y de forma comprensible y explícita los riesgos de las operaciones, con la exigencia que impone tanto la LMV como la normativa MIFID, ya en vigor en el momento de la suscripción. Debemos remitirnos, en estos extremos, a las acertadas valoraciones de la juzgadora de instancia, en cuanto a la insuficiencia de la información suministra y ausencia de test de idoneidad

Por lo expuesto en el anterior fundamento se ha de desestimar el recurso ya que el demandante es, puesto que no se ha acreditado lo contrario, un cliente minorista. Fue el banco el que le ofertó el producto, como inversión sustitutiva de los depósitos vencidos. La información precontractual fue insuficiente, como recoge la sentencia de instancia. No se le hizo al cliente test de idoneidad. No consta que se le diese al cliente la información con la extensión que exige la normativa que estudia la sentencia de Tribunal Supremo, ni desde luego se le dio asesoramiento personalizado. No consta que el cliente tuviera conocimientos especializados en la materia, desprendiéndose de lo actuado que su actuar en el mundo financiero se limitaba a plazos fijos y depósitos, sin que se haya probado que la entidad se asegurara que comprendiera los riesgos del contrato, como tampoco se aseguró que en atención a su situación financiera y sus objetivos, era el producto que más le convenía al cliente. Evidentemente, este tipo de proceder no resulta admisible, ya que la obligación de prestar la información precontractual al cliente es una obligación activa, tal y como ha destacado reiterada jurisprudencia (por todas, STS nº 385/2014, de 7 de julio; rec. nº 1520/2012 ; Pte. Excmo. Sr. Marín Castán).

Así las cosas, puede presumirse que tal falta de información previa específica y personalizada a cliente minorista que carece de conocimientos financieros específicos (se trata de persona con estudios básicos, que no desarrolla actividad laboral en el sector financiero, con un perfil inversor en el que se le ofreció la suscripción de las obligaciones por el director del banco, conservador) y al que no se le ha realizado el test de idoneidad, conllevó la formación de una voluntad viciada determinante del error en el consentimiento, incluso después de la primera suscripción, debiendo tenerse en cuenta también en cuenta, a mayor abundancia, que en las sucesivas se silenció por parte de la entidad que el valor de las mismas era inferior al nominal.

QUINTO.-En cuanto a la impugnación de la condena en costas a la parte demandante, no puede considerarse infringido el artículo 394 cuando el fallo de la sentencia recoge el suplico principal de la demanda, esto es la declaración de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones preferentes, posterior canje por acciones de Bankia y la venta de las mismas, con condena a la demandada a devolver el nominal invertido, con intereses legales, deducidas las cantidades recibidas por rendimientos de las obligaciones subordinadas y por la venta de acciones de Bankia, con remisión al doc 14 de su demanda, si bien dicho fallo se limita a concretar las cantidades a deducir, sobre la base de la documental aportada y ello con independencia de lo que se señalase como cuantía de la demanda, indicada a los efectos de determinar la clase de juicio a seguir, conforme a lo dispuesto en el artículo 253 LEC . Como recoge la sentencia de esta sección novena, de 13 de marzo de 2013 : Aun cuando es cierto que tanto el artículo 255 como el artículo 422 de la LEC , hacen referencia a los supuestos de resolución en casos de inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía, es lo cierto que en base al artículo 425 de la misma Ley Procesal Civil , la resolución de la cuestión alegada por la parte demandada tiene idéntico tratamiento procesal, por lo que resulta evidente la procedencia de su resolución en el acto de la Audiencia Previa a los efectos procedentes...No obstante lo expuesto, no cabe duda que planteada por la demandada la disconformidad de la cuantía del procedimiento por medio de Otrosí del escrito de contestación a la demanda, la cuestión se dilucidará en su caso, una vez que resulte necesario el pronunciamiento sobre dicha cuantía, bien a efectos de recursos, bien como consecuencia de la impugnación de la Tasación de Costas que pudiera plantearse en cualquiera de las instancias. Se ha de desestimar por tanto, también la impugnación de la condena en costas.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la condena en las costas de esta alzada a la parte apelante

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 recaída en el juicio ordinario número 1165/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela , debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

También la tasa correspondiente con arreglo a la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.