Sentencia Civil Nº 113/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 203/2013 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 203/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1305/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 55 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 113/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Francisco Herrando Millan (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 21 de abril de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1305/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona, a instancia de CAPITAL HEMISFERIO SOCIEDAD ANÓNIMA, S.C.R. DE RÉGIMEN SIMPLIFICADO contra WISDOM ENTERTAINMENT, S.A.R.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que DEBO ACORDAR Y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación en autos de CAPITAL HEMISFERIO SOCIEDAD ANÓNIMA SCRL de régimen simplificado (Hemisferio) contra: WISDOM ENTERTAINMENT S.Á.R.L (WISDOM) y en consecuencia declaro que:

a) QUE LA ACTORA HA EJERCITADO EN TIEMPO Y FORMA EL DERECHO DE OPCIÓN DE VENTA DE LAS ACCIONES DE ZED WORLDWIDE, FRENTE A WISDOM ( contrato de fecha 5/12/07).

b) NI WISDOM NI HEMISFERIO HAN CUMPLIDO ÍNTEGRAMENTE CON LAS OBLIGACIONES DE COMPRA Y VENTA, DERIVADAS DEL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA Y VENTA SUSCRITO ENTRE LAS PARTE EN FECHA 5/12/07.

c) QUE EJERCITADA LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO LITIGIOSO (VENTA DE LAS ACCIONES DE FECHA 5/12/07), ACTOR Y DEMANDADO VENDRÁN OBLIGADOS AL CUMPLIMIENTO DE LO CONVENIDO EN EL MISMO, PROCEDIENDO A EL ACTOR A LA VENTA DE 2.957588 ACCIONES DE ZED WORLDWIDE SA AL DEMANDADO , DEBIENDO ABONAR WISDOM LAS CANTIDADES QUE SE CONVINIERON EN EL CITADO CONTRATO, TODO ELLO SE HARÁ SEGÚN LO ESTIPULADO EN EL CONTRATO Y SU ANEXO DE FECHA 5/12/07 Y EN EL PLAZO IMPRORROGABLE DE 2 MESES A CONTAR DESDE EL DICTADO DE LA SENTENCIA.

d) POR LO QUE EN EL PLAZO IMPRORROGABLE ANTES MENCIONADO PROCEDERÁN A OTORGAR LA CORRESPONDIENTE ESCRITURA PÚBLICA DE VENTA DE LAS ACCIONES DE ZED WORLDWIDE SA:

a. LA ESCRITURA PUBLICA CONTENDRÁ LAS CLÁUSULAS Y MANIFESTACIONES PREVISTAS EN EL ANEXO 1 DEL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA Y VENTA DE 5 DE DICIEMBRE DE 2007.

b. FORMALIZÁNDOSE IGUALMENTE EL ENDOSO DEL TÍTULO MÚLTIPLE NOMINATIVO REPRESENTATIVO DE LAS ACCIONES.

c. LA ESCRITURA PUBLICA CONTENDRÁ LAS CLÁUSULAS Y MANIFESTACIONES PREVISTAS EN EL ANEXO 1 DEL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA Y VENTA DE 5 DE DICIEMBRE DE 2007,

d. LAS ACCIONES SE DEBERÁN VENDER LIBRES DE CARGAS Y GRAVÁMENES, PUDIÉNDOSE LEVANTAR ESTAS CASO DE SUBSISTIR, EN UNIDAD DE ACTO AL MOMENTO DE LA ESCRITURACIÓN PUBLICA DE LA DE LA VENTA.

e. SE DEBERÁ DISPONER POR EL FEDATARIO PUBLICO AL MOMENTO DE LA VENTA LO PROCEDENTE PARA EL CORRECTO CUMPLIMIENTO DE LO CONVENIDO EN EL ART 7 DE LOS ESTATUTOS DE LA SOCIEDAD ZED WORLDWIDE SA

e) DEL PRECIO DE VENTA SE PODRÁ COMPENSAR POR LA COMPRADORA LAS CANTIDADES ADEUDADAS POR HEMISFERIO A WISDOM DERIVADAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y QUE ASCIENDEN A 1.791662€.

f) SE APERCIBE A LAS PARTES QUE EN CASO DE NO EFECTUAR LA VENTA VOLUNTARIAMENTE EN EL PLAZO ESTIPULADO Y , CON LAS FORMALIDADES Y PRECIO CONVENIDOS EN EL CONTRATO, SE OTORGARÁ LA ESCRITURA POR EL JUEZ EN NOMBRE DEL RENUENTE.

g) NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS, ASUMIENDO CADA PARTE LAS SUYAS Y LAS COMUNES POR MITAD.''.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D./Dña. WISDOM ENTERTAINMENT, S.A.R.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. Francisco Herrando Millan.

Fundamentos

PRIMERO.-Promovió la parte actora las presentes actuaciones suplicando se declare: Que la actora ejercitó en tiempo y forma el derecho de opción de venta suscrito con la demandada:; ésta incumplió el contrato de compra. Se condene a la demandada al pago de cantidad (10.844.571'90 euros) precio de la compra de acciones por la demandada, a deducir, en su caso, 1.791.662 euros, deuda de la actora frente a la demandada, acreedora; condena al otorgamiento de escritura pública de compraventa de acciones de la mercantil Z ED Worldwide,SA, más intereses y costas, todo ello derivado de las obligaciones contraidas entre ambas partes litigantes en el contrato suscrito el 5-diciembre-2007. Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada compareció en tiempo y forma contestando a la demanda (f. 285 y ss.) suplicando su desestimación, con imposición de las costas a la actora. Tras los trámites procesales pertinentes se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, según el fallo transcrito en los antecedentes de esta resolución. Contra la sentencia se alzó la demandada.

SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Para la adecuada resolución del recurso es preciso resaltar que la parte apelante agrupa los motivos del recurso en infracciones procesales (A. f. 2-3. 882-3 de los autos) e infracciones materiales (B. f. 4-10; 884-90 de los autos), motivos articulados que desarrolla posteriormente.

CUARTO.- La primera infracción procesal la apoyó en el art. 88.1 LEC . Se ciñe dicho motivo a la solicitud de la acumulación del P.O. nº 878/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Barcelona. Para la adecuada resolución del recurso es preciso resaltar los siguientes hechos y actuaciones procesales. La apelante contestó a la demanda mediante escrito de 24-2-2012 (f. 285 y ss.) suplicando la desestimación de la demanda. La audiencia previa se celebró el 24-4-2012. En la misma propusieron los medios de prueba y fijaron los hechos controvertidos (f. 569 y ss.). La demandada por escrito de 28-6-12 (f. 616 y ss.) interesó la acumulación al presente juicio, los autos del juicio declarativo ordinario nº demanda 47735/12 promovido por la apelante contra la apelada-actora. Interesaba la resolución del contrato de opción de compraventa de 5-12- 2007, petición de acumulación que se inadmitió al no constar la admisión a trámite de la demanda, falta de incoación del juicio (providencia de 2- 7-2012 f. 647). La apelante-demandada, en escrito de 4-7-2012 (f. 618 ss.) solicitó la acumulación a este juicio el juicio declarativo ordinario nº 878 del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Barcelona al haberse admitido a trámite la demanda 47.735/12. Por auto de 6-7-2012 (f. 693 y ss) se inadmitió la acumulación. Contra la providencia de 2-7-2012, la apelante-demandada interpuso recurso de reposición mediante escrito de 11-7- 2012 (f. 738 y ss). Ante la oposición de contrario por escrito de 20-7-2012 (f. 778 y ss.) interpuso la apelante recurso contra el auto de 6.7.2012. La apelante por escrito de 23-7-2012 realizó el resumen y valoración del resultado de la diligencia final (f. 799 ss.) la actora-apelada realizó el mismo trámite por escrito de 20-7-2012 (f. 808 y ss). Dictándose a continuación la sentencia objeto del recurso de apelación. Así mismo la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 1ª dictó auto el 18-2-2015 desestimando el recurso de apelación interpuesto por la apelante- demandada contra el auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Barcelona que acordó estimar la excepción de litispendencia en los autos procedimiento ordinario nº 878/12, y el sobreseimiento del citado proceso. Proceso cuya acumulación se había solicitado reiteradamente por la apelante demandada. Se desestima el motivo. A tenor del art. 78.1 LEC no procederá la acumulación cuando el riesgo de sentencias contradictorias, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de litispendencia. Lo que ha ocurrido en las presentes actuaciones por el auto el Juzgado 1ª Instancia nº 35 de Barcelona, confirmado por el de la Audiencia Provincial de 18-2-2015 . A mayor abundancia el art. 97 LEC prohibe la reiteración de solicitar la acumulación de autos de juicio posteriores a instancia del actor en el segundo proceso. Todo ello en relación con el art. 405 , 406 LEC . en cuanto el demandado en el proceso ordinario pudo articular los motivos y peticiones alegados en el proceso posterior al contestar a la demanda o facultad de formular demanda reconvencional. Lo que no hizo, sin que pueda reservarse dichas alegaciones y pedimentos para ejercitarlos en un proceso posterior al impedirlo el art. 400 por remisión del art. 406 , 405 LEC .

QUINTO.- Respecto al motivo procesal subsidiario no ha lugar en base a los argumentos del fundamento anterior que se dan por reproducidos en base a la economía procesal y facultad de resolver por remisión ( ss. TS. 30-7-2008 ; 1-6-2009 ).

SEXTO.- Impugnó la apelante la sentencia de instancia al no apreciar la concurrencia de una novación modificativa del contrato base de la litis de 5-12-2007. Se desestima el motivo.

La jurisprudencia ha establecido, a tenor del art. 1203 Cc . '.... que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art,. 1204 Cc . ( ss.TS. de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla.' s. TS 11-2-2015 . Consiguientemente, a tenor del art.217 LEC incumbe la prueba de los hechos básicos de la novación modificativa a la aparte que la alega, la apelante demandada. La apelante no probó la realidad de los hechos en que se apoyó su pretensión por lo que los efectos de la falta de prueba perjudican a la parte obligada a ello. La actora actuó sin apreciar novación del contrato, con sus actos posteriores al citar a la demandada ejercitando el derecho de opción, acta notarial de 12-5-2011 (f. 111 ss.) y la de 9-6-2011 (f. 121 ss.). Voluntad manifiesta del ejercicio del derecho de opción de 5-12-2007. Hechos por demás no desvirtuados de contrario. La parte apelante no probó la realidad de la novación modificativa del contrato de opción base de la litis, contrato de 5-12-2007. Ni de las testificales propuestas, ni de las documentales aportadas puede deducirse la existencia verbal de la novación. Máxime teniendo en cuenta el volumen y cuantía del objeto del contrato. Por demás, en las relaciones contractuales no puede dejarse a la voluntad de una de las partes la validez y el cumplimiento de los contratos. art. 1256 Cc .

SÉPTIMO.- La apelante imputó a la actora el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, en concreto, no constituir carga o gravamen que restrinja la libre transmisibilidad. Ciertamente la actora gravo con un derecho real de prenda las actiones objeto del contrato de opción, hecho no cuestionado por las partes litigantes. También consta que el 26-7-2011 se canceló la prenda sobre las acciones de referencia (f. 175 y ss). Sin embargo, como puso de relieve la parte apelante, las acciones objeto de la opción debían estar libres de cargas. Sin embargo ante los requerimientos por la actora a la demandada para formalizar el contrato de venta de las acciones, no compareció ni alegó incumplimiento alguno. Por demas dentro del plazo de la opción y formalización del contrato de compraventa a 31-12-2012, la actora levantó las cargas que gravaban las acciones, por lo que el gravamen no impidió ni obstruyó la obligación de la transmisión libre de cargas. Así consta en la póliza de cancelación de prenda de acciones de 26-7-2011 (f. 175 y ss.). Ello no implicó un incumplimiento esencial que frustre el contrato en el sentido de la no satisfacción del interés del acreedor, incumplimiento básico de la obligación en sí misma considerada, es decir, no realiza la conducta en qué consiste la prestación, derivando en un incumplimiento propiamente dicho. La obligación esencial era otorgar la venta de las acciones libres de carga dentro del plazo del ejercicio del derecho de opción. Dentro de dicho plazo la actora puso a disposición de la demandada-apelante las acciones libres de cargas. Por demás, a tenor del art. 1124 Cc . no puede la parte que incumpla acogerse a lo dispuesto en el art. 1124 Cc . La apelante en ningún momento ofertó o consignó la obligación a su cargo. esto es, el precio de las acciones ofrecidas y que debía de adquirir. Así mismo en la compraventa, es preciso el cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas, entrega del precio en contraprestación de la entrega del objeto de la venta sin que el comprador conste en ningún momento el cumplimiento de su obligación del pago del precio art. 1156 Cc . ( ss. TS 17-7 ; 22-6-2009). Lo que lleva a la desestimación del motivo.

OCTAVO.- Pretende la parte apelante que la sentencia propició la condena distinta al suplico de la demanda. En cierta manera plantea una incongruencia de la sentencia. No ha lugar a lo planteado. La congruencia se ciñe a la adecuación entre el petitum de la demanda y el fallo, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el órgano judicial ( SS.TC. 48/1989, de 21-2 ; 118/1989 de 3-7 y ss.TS. 12-3-1990 ; 30-4 , 13-7-1991 ). Este deber de congruencia, sin tergiversación de términos y conceptos, implica la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportunamente y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi o hechos en que se fundamente la pretensión deducida ( SS.TS. 25-10-2205 ; 18-12-2006 ; 16-3-2007 ). Correlación que se da claramente entre el suplico de la demanda, amen del suplico de la contestación a la demanda, y el fallo de la sentencia.

NOVENO.- Se imponen las costas del recurso a la apelante, arts. 398 , 394 LEC y disposición adicional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de WISDOM ENTERTAINMENT, S.A.R.L. contra la sentencia dictada el 31-julio-2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Barcelona en las presentes actuaciones debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, con pérdida depósito.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.