Sentencia Civil Nº 113/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 952/2014 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 952/2014 -B

JUICIO VERBAL NÚM. 1615/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MATARÓ (ANT.CI-4)

S E N T E N C I A nº 113/2016

Ilmo. Sr.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

En la ciudad de Barcelona, a 14 de abril de 2016

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 1615/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4), a instancia de SCHINDLER, S.A. representada por la procuradora NURIA SUÑE PEREMIQUEL y defendido por el abogado Juan Antonio Rosa Roldán, contra COMUNIDAD PROPIETARIOS C. DIRECCION000 , NUM000 MATARO representada por el procurador FRANCISCO SANCHEZ ROJO y defendida por el abogado/a Joaquim Guillem Cortes Román. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada el día veintitres de junio de dos mil catorce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por SCHINDLER, S.A., contra la COMUNIDAD PROPIETARIOS C. DIRECCION000 , NUM000 MATARO, debo absolver a la demandada de la reclamación efectuada, imponiendo a la actora el pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por SCHINDLER, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 22 de octubre de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar senteencia, debido al cúmulo de asuntos en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La compañía Schindler SA presentó en diciembre de 2013 demanda de juicio verbal contra la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Mataró en la que puso de manifiesto que el contrato de mantenimiento integral del ascensor, suscrito en fecha 17 de enero de 2002, había sido resuelto de manera anticipada por la comunidad demandada, por lo que solicitaba una indemnización consistente en el 50% de los servicios contratados dejados de prestar (2.909,23 €), más la devolución las cantidades percibidas como descuento en consideración al plazo (92,98 €).

Convocadas las partes a la vista del juicio verbal, la parte demandada se opuso a la pretensión actora alegando resumidamente (i) que el contrato suscrito es de adhesión, no negociado individualmente, (ii) que la duración de cinco años con prórrogas por plazos idénticos es una cláusula abusiva que debe ser declarada nula, (iii) que no se ha causado a la actora ningún perjuicio siendo abusiva la cantidad que reclama como indemnización.

La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda por considerar que la cláusula cuarta del contrato de mantenimiento no era el fruto de una negociación individual y que resultaba abusiva, sin que fuera posible moderar o modificar su contenido.

Frente a la indicada resolución ha planteado recurso de apelación la parte actora.

SEGUNDO.-Es un hecho admitido que los ahora litigantes suscribieron en fecha 17 de enero de 2002 un contrato de mantenimiento de aparatos elevadores referido al ascensor situado en el edifico de la comunidad, conviniendo una duración inicial de 5 años, 'considerándose después tácita y automáticamente prorrogado por iguales periodos sucesivos mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con 90 días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga'.

Las partes convinieron también que si el cliente decidía de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento quedaba obligado a indemnizar a Schindler, en concepto de daños y perjuicios, una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de la rescisión hasta la de vencimiento acordado contractualmente, calculada sobre el importe del último recibo devengado. Acordaron asimismo una escala de bonificaciones que para el mencionado plazo se establecía en el 5%.

Después de producidas dos prórrogas del contrato (en enero de 2007 y enero de 2012), y cuando ya había trascurrido poco más de un año del periodo correspondiente a la segunda prórroga, la Comunidad optó por resolver el contrato y en fecha 3 de abril de 2013 remitió carta comunicando esta decisión a la empresa de servicios (documento número 3 demanda).

TERCERO.-No se discute el incumplimiento por la comunidad demandada del plazo de duración del contrato. Ahora bien, tratándose de una relación contractual concertada entre un empresario y un consumidor e integrante de un contrato de adhesión, es preciso analizar si la cláusula referida a la prórroga automática y a la sanción para el caso de resolución anticipada constituye una cláusula abusiva.

La legislación vigente al tiempo de firmar el contrato era la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU), reformada por la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación, la cual, tras proclamar que se consideran cláusulas abusivas 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' (artículo 10 bis. 1), enumeraba a continuación las diversas figuras que 'al menos' merecían la consideración de abusivas, incluyendo entre ellas 'las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo' ( disposición adicional primera, I , 1ª, LGDCU ).

La reforma introducida en la LGDCU por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, no aplicable al presente litigio por razones intertemporales, introdujo un nuevo apartado en la mencionada disposición adicional primera , por el que pasaban a considerarse abusivas 'las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Actualmente esa norma constituye el artículo 87.6 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios aprobado por el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre .

CUARTO.-Reitera la empresa apelante que la cláusula relativa a la duración del contrato fue objeto de negociación individual.

Partiendo de la base de que 'el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' ( artículo 10 bis, 1 LGDCU , actual artículo 82.2 del texto refundido), cabe señalar a tal efecto que no hay evidencia de tal negociación individual y que, en cualquier caso, el indicio de negociación podría a lo sumo recaer sobre el pacto relativo a la duración inicial del contrato inserto en un recuadro específico de la estipulación cuarta, mas no sobre el régimen de prórroga automática -único pacto aquí controvertido- que figura en el primer párrafo de esa estipulación con apariencia de cláusula prerredactada por el empresario.

Entrando en el fondo de la cláusula controvertida, cabe remitirse a lo expuesto, entre otras, en la sentencia de 21 de enero de 2016 de la Sección 14ª de esta Audiencia , conforme a la cual 'si la prórroga establecida hubiera sido muy inferior podría admitirse tal validez de la cláusula, pero lo que no es admisible es que ya habiendo obtenido unos beneficios la empresa de mantenimiento durante 10 años, con los que ha podido amortizar parte de la inversión y dedicación a la actividad de mantenimiento, desee prorrogar por otros diez años más sin que conste que de forma deliberada, consciente y expresa la parte demandada tuviera la voluntad de mantener dicha relación contractual de forma indefinida, ya que de admitirse su validez nos encontraríamos con una duración de unos 20 años, estableciendo una duración temporal indefinida contraria no sólo a la voluntad de las partes, sino a la propia normativa de competencia desleal al obstaculizar la libertad de pacto de los consumidores con otras empresas del sector y por la realización de prácticas desleales con los consumidores y usuarios ( artículos 19 y siguientes en relación con el artículo 1 de la Ley de Competencia Desleal )'.

En la práctica, el régimen de prórroga automática del contrato -salvo denuncia en contra- diseñado por la estipulación controvertida impide al consumidor de manera efectiva manifestar su voluntad contraria a la prórroga, ya que le obliga a recordar la fecha de vencimiento de cada prórroga, sin referencias cronológicas claras debido al largo tiempo transcurrido, máxime si se trata de una segunda prórroga como es el caso, y sin el más mínimo recordatorio por parte del empresario.

Nótese que el propio Código civil admite el instituto de la prórroga automática de contratos típicos de tracto sucesivo como son los arrendamientos de finca, pero en todo caso la prórroga tácita no se establece por igual periodo que el plazo natural del contrato, sino que atiende a otros criterios (el tiempo necesario para la recolección de los frutos en las fincas rústicas y el plazo del alquiler si es urbana, según establecen los artículos 1577 y 1581), determinantes de una duración inferior a la inicial.

De otro lado, la argumentación de la apelante fundada en la vulneración de los artículos 68 y 71 LGDCU carece de sentido, ya que es obvio que la comunidad demandada no ha ejercitado el derecho de desistimiento previsto en esas normas, sino el de vencimiento anticipado de un contrato de larga duración una vez transcurridos 11 años de vigencia del mismo.

A propósito de ello, cabe resaltar que la reforma del artículo 71.3 LGDCU llevada a cabo por la Ley 3/2014 no abona, en contra de lo postulado en el recurso, la tesis de la empresa de servicios demandante.

Dicha reforma amplió efectivamente el plazo de ejercicio del derecho de desistimiento -de tres a 12 meses desde la celebración del contrato o la entrega del bien- para el caso de que el empresario no hubiera cumplido con la obligación de informar previamente al consumidor de tal derecho de desistimiento. Pues bien, la reforma introducida por la Ley 3/2014 evidencia ciertamente que al legislador no le repugna la validez de contratos de tracto sucesivo con duración igual o incluso superior a 12 meses. Pero es que en el supuesto enjuiciado lo que se cuestiona no es exactamente eso, sino que la controversia gira en torno a si un contrato con un plazo de duración ordinario de 5 años puede prorrogarse por 'iguales periodos' sin más exigencia que el silencio de las partes (solo la denuncia del contrato por carta certificada remitida por alguno de los contratantes con 90 días de antelación evita la prórroga automática).

Las alegaciones del recurso relativas a una eventual convalidación del pacto reputado nulo carecen también de consistencia, en la medida en que la figura de la confirmación es propia de los contratos anulables, como resulta del artículo 1310 CC , no de aquellos que adolecen de nulidad de pleno derecho.

En conclusión, se considera que la cláusula cuarta del contrato en lo relativo a la prórroga automática por un periodo de cinco años es una cláusula nula por contraria a la normativa de tutela de los consumidores .

QUINTO.-Establecida la nulidad del pacto de duración determinada queda asimismo sin efecto y virtualidad alguna la sanción prevista para el caso de resolución anticipada.

La parte demandante no alega la existencia de daños y perjuicios por una resolución sin preaviso ( artículo 1124 CC ), sino que ha limitado su pretensión a que le fuera reconocida la pena convencional prevista en el contrato para el caso de que el consumidor no respetase el tiempo de duración pactado, sin demostrar que se le hubiera irrogado algún concreto perjuicio, por lo que si el pacto de duración de la prórroga es nulo, no cabe sanción por no haber sido respetado.

La STJUE de 14 de junio de 2012 al resolver una cuestión planteada por la sección 14 ª de esta Audiencia, declaró que el artículo 83 LGDCU en la medida en que atribuye al juez nacional la facultad de integración del contrato era contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'. Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas.

Fruto de ello es la modificación del artículo 83 LGDCU operada a través de la Ley 3/2014, de manera que ha pasado a prescribir que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

En esta línea se manifestó el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de marzo de 2014 , que fija como doctrina jurisprudencial que 'la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.

Por consiguiente, en el estado legislativo y jurisprudencial expuesto, ni cabe aplicar la sanción prevista en el contrato ni será posible su moderación, por lo que las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con arreglo a lo previsto en el artículo 398.1 LEC , y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

SÉPTIMO.-A los efectos del artículo 208 LEC se indica que contra a presente sentencia no cabe recurso de casación o recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, toda vez, tratándose de un juicio verbal seguido por razón de la cuantía, ha sido dictada por un magistrado de la Audiencia constituido en tribunal unipersonal por imperativo del artículo 82.2, 1º LOPJ , no constituyendo por tanto una sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial, tal como requiere el primer inciso del artículo 477.2 LEC .

Vistos los anteriores artículos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la sociedad SCHINDLER, S.A., representada por la procuradora Nuria Suñe Peremiquel contra la sentencia de 23 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Mataró en autos de juicio verbal 1615/13, la cual se confirma en su integridad, condenando en costas a la parte apelante con pérdida del depósito constituido al efecto.

Contra la presente sentencia no cabe recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, sin perjuicio del amparo constitucional.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por el Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.