Sentencia CIVIL Nº 113/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 133/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL
ROLLO NÚM. 133/2016.
Juzgado de Instancia Nº 7 de Castellón.
PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 1242/2015.
LITIGANTES: Dª . María Dolores .
C/
D. Ruperto .
SENTENCIA NÚM.113/2016
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: Dª . ELOISA GÓMEZ SANTANA.
MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.
MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.
En la Ciudad de Castellón de la Plana, a siete de octubre de dos mil dieciséis.
La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia
de fecha 26/04/2016 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instancianº 7 de Castellón en autos
de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 1242 de 2015
de registro.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE, la demandante Dª . María Dolores representada por la
Procuradora Sra. Oliva Crespo García y defendida por el Letrado Sr. Antonio García Peribañez, y APELADO,
el demandado D. Ruperto representado por el Procurador Sr. Fernando Breva Gonzalez y defendido por el
Letrado Sr. Juan José Breva Nieto, y el Ministerio Fiscal representado en las actuaciones por el Ilto. Sr. Fiscal
D. Cándido Ródriguez Couso. Y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Crespo García en nombre y representación de doña María Dolores contra don Ruperto , debo acordar: 1.- No haber lugar a suspender el régimen de visitas establecido en el procedimiento de Medidas de Hijos Extramatrimoniales nº 95/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón.

2.- En caso de que se produzcan tras la notificación de esta sentencia dos incumplimientos seguidos, o tres incumplimientos no seguidos, del régimen de visitas por causa no justificada imputable al padre, se suspenderán las visitas.

Ofíciese al PEF para que en lo sucesivo cuantas incidencias se produzcan en relación con este grupo familiar se comuniquen al presente procedimiento, en vez de al procedimiento nº 95/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón, para su constancia en su procedimiento nº 95/2013.

Todo lo anteriorsin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante Dª . María Dolores , se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa y al Ministerio Fiscal, quienes lo impugnaron, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la celebración de la deliberación y votación del mismo el día tres de octubre de 2016 en el que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO .- La sentencia de instancia viene a desestimar la pretensión de modificación de medidas de las acordadas y aprobadas en el anterior procedimiento de adopción de medidas para hijos extramatrimoniales nº NUM000 , interesada por el sra. María Dolores al amparo de los arts. 90 , 91 , 101 y concordantes del CC y 775 de la LEC , y en consecuencia mantiene que el padre Ruperto mantenga las visitas con el hijo común al modo que veían acordadas en la sentencia de 20 de nov. de 2013 del Juzgado de Vilencia sobre la Mujer (una hora en el PEF y con carácter quincenal los sábados). Considera el juzgador de primer grado que pese a varios incumplimientos por parte del progenitor (14 incumplimientos entre enero de 2014 y diciembre de 2015) han existido otros por parte de la progenitora, y dado que en los últimos meses el progenitor ha cumplido correctamente, no procede la alteración de las visitas, ello sin perjuicio de que si hubiera dos incumplimientos seguidos o tres no consecutivos no justificados, se suspenderían las visitas.

La actora se alza contra las consideraciones del juzgador, insistiendo en su pretensión de que se supriman las visitas. Entiende que no debe tomarse los posibles incumplimientos de la madre, pues aparte de no ser la materia objeto de estudio (era el incumplimiento del padre), no fueron incumplimientos reales dado que se justificaron (enfermedad del niño, etc..) si bien los documentos se enviaron al Juzgado de Violencia sobre la mujer. Tampoco debe tomarse el último periodo de tiempo de 2016 pues, igualmente excede del marco decisorio y es muy poco tiempo el trascurrido en este año. Se aduce en definitiva que el progenitor no ha justificado sus ausencias, y que éstas han sido en mas de # parte ( o el 25%) de las posibles, lo que es grave y excesivo. No había lugar para dar al progenitor una nueva oportunidad admonitoria.

Fiscal y demandado se han opuesto al recurso.



SEGUNDO .- Señala el artículo 775. 1, de la LECivil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges (se incluye los progenitores naturalmente) podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges (o progenitores) o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En caso de que la modificación pretendida verse sobre supuestos incumplimientos de una obligación de hacer de tipo personalísimo, en este caso referido el incumplimiento de un determinado régimen de visitas, para que proceda la modificación de las medidas es preciso que la alteración de las circunstancias tenidas por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, provengan de un incumplimiento voluntario, importante y sostenido, que no sea esporádico o transitorio, ni se vea justificado.

Tal es así, que la primera opción, la más natural y factible ante el incumplimiento por parte del deudor que el legislador concede es la ejecución forzosa del título judicial que imponga la medida.

El art. 776.1de la LEC contempla desde un primer presupuesto de incumplimiento del progenitor guardador o no guardador, en un primer orden la imposición de multas ejecutivas coercitivas con fines disuasorios.

En caso de incumplimiento reiterado podría darse lugar a la modificación de medidas del régimen de custodia o de visitas.

En el presente caso la representación de la titular de la custodia del menor, en vez de interesar la ejecución estricta de la sentencia para procurar el cumplimiento, ha acudido directamente a la modificación de medidas, sin embargo el juzgador ha tratado la cuestión analizando todas las circunstancias concurrentes y desde el plano y desde presupuesto que el art. 776. 3 LEC prevé cuando muestra la consecuencia modificatoria como posible, es decir verificando la reiteración en el cumplimiento. Y lo ha culminado a modo de procedimiento ejecutivo, dejando en el fallo condiciones futuras de tipo disuasorio.

No obstante, consideramos correcto el criterio reflejado en la sentencia. Antes de esta iniciativa modificatoria, el progenitor no había recibido apercibimiento alguno, ni en vía ejecutiva ni fuera de ella, a fin de comprobar que su incumplimiento es contumaz y rebelde a las disuasiones.

Es interesante al efecto que desde que se presentó la demanda por la señora María Dolores , el progenitor sr. Ruperto no ha incumplido las visitas, es decir la propia demanda ha tenido un efecto disuasorio interesante en el orden de verificar si existe la reiteración en el incumplimiento.

También el juzgador analiza el contexto de incumplimiento en que haya podido incurrir la progenitora, como contraparte en un plano de bilateralidad que no puede dejarse de analizarse, ya que consta en el informe del PEF que si el sr. Ruperto faltó a 14 visitas a los largo de casi dos años, aquella faltó a 7 visitas. Y aunque ésta diga que fueron justificadas, en realidad lo están tanto como las del progenitor, o sea en nada.

El problema puede ser de retroalimentación mutua cuando empieza a notar cada progenitor desidia o dejadez en el otro, y se entra en una espiral reactiva de incumplimientos.

Lo objetivamente cierto es que ambos faltaron a ciertas visitas (el padre el doble que la madre), y que el padre no ha incumplido desde julio desde 2015, sin que antes se hubiera instado la ejecución forzosa, lo que permite relativizar esos incumplimientos a efectos de percibir la nota de la reiteración, resistencia y contumacia que precisa la modificación de medidas para privar de las visitas al progenitor e hijo, consecuencia que ha de ser la última de las posibles.

Se desestima el recurso.



TERCERO - Pese a la desestimación del recurso, en virtud de la materia y su relatividad, no procede el pronunciamiento condenatorio en costas.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña. María Dolores la sentencia de 26 de abril de 2016 del Juzgado de Iª Instancia núm. 7 de Castellón dado en el J. de Modificación de Medidas núm. 1242/2015, sin pronunciamiento en cuanto a las costas de alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé elart.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en losartículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamo a excepción de la Ilma. Sra. Dª ELOISA GÓMEZ SANTANA que votó en Sala pero no pudo firmar haciendolo en su lugar el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.