Sentencia Civil Nº 113/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2077/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/003094

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0003094

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2077/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 232/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ana María

Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL , S. COOP. CREDITO

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO ARRAIZA SAGÜES

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 5 de Mayo de 2016.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 232/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de Ana María apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendida por el Letrado Sr. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, contra Dª. Ana María apelado - demandado, representada por la Procuradora Sra. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido por el Letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de noviembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 23 de julio de 2007 el Juzgado de Violencia Sobre Mujer nº 1 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda efectuada por Dña. Ana María contra Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito.

Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda corresponde a Dña. Ana María el pago de las costas de este proceso.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes.

Llévese testimonio de la presente sentencia a los autos de su razón con archivo de la original en el libro de sentencias'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 25 de abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la Sentencia de instancia.

PRIMERO.-La representación de Ana María interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual:

a) Se declare la nulidad de los contratos concertados con la demandada para la suscripción de los valores AFS EROSKI (orden de valores), así como la de los contratos derivados de dicha adquisición (contrato de depósito y administración de valores), restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

b) Condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 13.150 euros, con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos.

c) Condene a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil , a contar desde la fecha de formalización el contrato, más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 a partir de dicha resolución judicial.

d) Todo ello con expresa imposición de las costas de este Juicio a la parte demanda.

Subsidiariamente,

1.- Declare la nulidad relativa de los contratos concertados con la demandada para la compra de valores AFS EROSKI (orden de valores), así como la de los contratos derivados de dicha adquisición (contrato de depósito y administración de valores), por error y vicio en el consentimiento y en el objeto.

2.- Declaradas esas nulidades, se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley y en la forma indicada en los apartados anteriores.

De forma subsidiaria tambien,para el único supuesto de no estimarse las acciones de nulidad anteriores (ya sea por anulabilidad, nulidad relativa o por nulidad absoluta y radical), se solicita la condena de la demandada al pago de daños y perjuicios en la cuantía invertida por incumplimiento contractual derivado de la falta de información sobre el producto más los intereses legales desde la fecha de los contratos.

En todos los supuestos, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Motivos del recurso:

1.- Infracción del artículo 218 de la L.E.C . por incongruencia de la sentencia apelada con las peticiones de ambas partes.

2-Infracción de los artículos 316 , 326 , 376 y 348 de la L.E.C .por error en la valoración de la prueba practicada.

Discrepa la parte recurrente del criterio de valoración de la prueba seguido por la juzgadora de instancia y alega que del contenido de la Orden de suscripción no se desprende con claridad las verdaderas cacterísticas del producto, los riesgos del mismo, que en todo caso nos encontramos ante una serie de claúsulas predispuestas ,negando la actora haber recibido cualquier otro documento que no fuera la orden de suscripción; que la actora manifestó que no tuvo tiempo de leer el contenido de la orden y firmó amparada por la relación de confianza que mantenía con la entidad en la creencia de que contrataba un producto mejor que el depósito a plazo que tenía contratado; que de la información recibida no había ningún elemento o dato que pudiera permitirle conocer los riesgos de la operación; que nunca fue consciente de que hubiera procedido a la venta de participaciones, que ella tenía necesidad de disponer de parte de sus ahorros, acudió al banco ,los solicitó y le fueron reintegrados en su cuenta; que en relación con la venta realizada en 2009 no tenía consciencia de que con ese acto se convalidaban otros anteriores

3- Infracción de la normativa que regula el deber de información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia y jurisprudencia que la interpreta, y la legislación sectorial de consumidores y usuarios, en tanto que la sentencia recurrida no tiene en cuenta para resolver el supuesto de autos esta normativa que resulta de obligada y fundamental aplicación al supuesto de autos.

4- Infracción de los artículos 1256 , 1266 y 1300 del C.C . y la jurisprudencia que los interpreta en relación con el vicio del consentimiento y la nulidad y anulabilidad invocados.

5- Infracción de los artículos 1309 , 1310 , 1311 y 1312 del C.C .

La venta realizada en el año 2009 no supone un acto confirmatorio de los previstos en el artículo 1.309 del C.C . pues no se ha acreditado que aquella tuviera conocimiento de las verdaderas características del producto contratado.

6- Infracción del artículo 1301 en relación con la caducidad de la acción.

Que la operación de venta no supuso para la Sra. Ana María conocer de la verdadera mecánica del producto, la necesidad de venta y la existencia de riesgos ,y por tanto no puede tomarse esa fecha como referencia para el inicio del cómputo del plazo de caducidad ,que no es sino hasta que necesita recuperar la totalidad del dinero y comienza a reclamarlo insistentemente y tras muchas reclamaciones al director de la sucursal cuando este le informa de la necesidad de la venta y la imposibilidad de recuperar su capital y esto lo situó en el año 2012.

7- Infraccion de los artículos 1101 y 1124 en relación con la procedencia de la resolución contractual y la indemnización por daños y perjuicios invocada.

Considera la parte recurrente que habiendo quedado acreditado que no ha existido información alguna , ni en fase precontractual, ni en la fase contractual ,ni tan siquiera en fase postcontractual, incluso aún admitiendo que la actora conocía de las características del producto ,la entidad estaría obligada a informar y a asegurase de que el cliente comprendía los verdaderos riesgos del producto y dichas obligaciones se habrían incumplido por Caja Laboral tanto en la orden suscrita ,como en relación con las obligaciones que le correspondían en relación con el contrato de custodia.

8- Infracción del artículo 394.1 de la L.E.C Se cuestiona . la condena en costas a la parte actora cuando el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.

Se alega que el artículo 394 de la LEC ha sido aplicado de forma general sin especificar cuál de sus apartados es el que resulta para el supuesto analizado; la actuación procesal desarrollada a su instancia, amparada en la ausencia de información por parte de la entidad Caja Laboral en la comercialización del producto objeto de procedimiento, implica la apreciación de la concurrencia de dudas de hecho que justifican la no condena en costas.

La propia parte apelante considera que los motivos referidos han de recibir un tratamiento conjunto 'en tanto que la incorrecta valoración de la prueba invocada queda vinculada o relacionada con los motivos por los que entendemos se produce la infracción o errónea valoración del derecho aplicable. '

Se combate expresamente por la parte recurrente los pronunciamientos contenidos en los Fundamentos de Derecho cuarto a sexto de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida desestima la demanda después de declarar en su Fundamento de Derecho Tercero que no puede en el caso de autos hablarse de error obstativo y de ausencia total de consentimiento, sino que en su caso, 'lo que puede haber es un vicio de consentimiento por un incumplimiento por la entidad bancaria del deber de información, 'y de ello concluye la imposibilidad de estimar la acción de nulidad absoluta'.

En el Fundamento de Derecho Cuarto se aborda el error o vicio del consentimiento analizando el resultado de la prueba practicada para llegar a la conclusión de que ' debemos preguntarnos cuál es el error concreto en el que incurrió la demandante y en base al cual se pretende la nulidad del contrato, ya que la demandante ya ha señalado claramente que sabía que no se trataba de un plazo fijo, también es evidente que sabía que no estaba sometido a plazo. Finalmente no podemos ignorar que vendió parte del producto en el año 2009 con lo que sabe que debe acudir a una entidad bancaria para realizar la venta, y que además, a través de la venta puede obtener una mayor cantidad de lo invertido, porque obtiene beneficio con lo que sabe que pueda haber pérdidas y ganancias algo que también es evidente por el hecho de que considera que son similares a las acciones ,de tal modo que si tiene esa consideración es porque sabe que pueden obtenerse beneficios o ganancias, y que el producto cotiza en el mercado y debe venderse a través del mismo ', y continúa precisando ' desde luego en el año 2009 cuando se enajena parte del producto adquirido en 2007 la demandante ya conoce, si no las conocía antes ,las características esenciales del producto ' ,para concluir finalmente :' de tal modo que, conociendo las características del producto la demandante en 2009 dejó transcurrir el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del C.C . sin instar la nulidad de la adquisición del año 2007 hasta marzo de 2015 lo que supone que debe procederse a la desestimación de la demanda, al haberse ejercitado la presente acción de anulabilidad una vez transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo citado cuyo inicio como mínimo debería fijarse en el mes de julio de 2009 cuando se lleva a cabo la venta de parte de las aportaciones adquiridas de 2007, momento en el que la demandante conoce la totalidad de las características del producto, y por lo tanto habría salido cualquier error que pudiera haber tenido en relación a dichas características.'

No se comparten los argumentos del juzgador de instancia cuando declara caducada la acción ,discrepando igualmente de las conclusiones obtenidas a partir del proceso de valoración de la prueba.

TERCERO.-Caducidad de la acción.

Como se ha expuesto, la sentencia impugnada declara la caducidad de la acción de nulidad respecto del contrato de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por EROSKI en julio 2007.

El art. 1.301 C.C . señala que la acción de nulidad durará cuatro años (en los supuestos de nulidad radical no resulta aplicable dicho plazo porque la nulidad se produceipso iurey la acción es imprescriptible). El citado artículo previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección.

El Tribunal Supremo ha considerado (así, SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 ) que en la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Por otra parte, considera que en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, señalando que tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4.113). Igualmente, considera que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por todo lo cual, ha determinado en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Y, en concreto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Esta Sala, si bien ha mantenido en sentencias anteriores el criterio defendido en la sentencia de instancia, se ha hecho eco de la indicada doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en recientes resoluciones posteriores al dictado de aquélla (así, por ejemplo, sentencias de 2 de diciembre de 2015 y 4 de enero de 2016 ).

La demandante señala en su demanda que, tras intentar disponer de sus ahorros y no recibir su dinero, empezó a informarse de la verdadera naturaleza del producto lo que aconteció a partir del 2012 llegando a conocer solo entonces las verdaderas características del . producto contratado ,y en base a ello sostiene quela acción no habría caducado.

El juzgador de instancia considera que habiendo realizado una venta de participaciones en el año 2009 la actora pudo descubrir el supuesto error en el que había incurrido en la fecha de contratación del producto. pudiendose computar a partri de ese momento el plazo para el ejercicio de la acción

El Tribunal no comparte dicho criterio estimando que la prueba practicada en autos pone de manifiesto que la actora no conocía la verdadera naturaleza del producto contratado ,ni en la fecha de suscripción de las aportaciones 2007 ,ni tampoco cuando posteriormente solicitó parte de sus ahorros y le fueron entregados por la entidad en el año 2009 ,siendo así que fue en un momento posterior , concretamente cuando volvió a solicitar dinero y este no le fue entregado después de muchos requerimientos ,cuando finalmente descubrió que se trataba un producto totalmente distinto de lo ella pensaba que había adquirido .

Al contrario de lo que opina el juzgador de instancia entendemos tras valorar la totalidad de la prueba practicada y una vez visionada la grabación correspondiente al juicio que la actora no recibió una información clara y completa sobre los concretos riesgos del producto contratado de manera que pudiera ser consciente del error padecido.

Así la orden de valores emitida con fecha 4 de julio de 2007 no describe en absoluto el producto y tampoco el contenido del documento que figura unido a los autos al folio 406 de las actuaciones contiene información de ningún tipo sobre la naturaleza del producto contratado. Documento , que por lo demás resulta idéntico al que aparece unido a las actuaciones al folio 409 salvo por la expresión 'suscripción' que figura en el primero y la de 'venta' que aparece en el segundo ,siendo de destacar el hecho de que los citados documentos en absoluto permitían conocer las verdaderas características del producto.

Y es más ,de lo actuado no existe el más mínimo indicio de prueba que permita concluir que la actora era conocedora de que el producto contratado entrañaba un riesgo de tal entidad que incluso podía perder liquidez por no haber comprador de las aportaciones. Por otra parte, nada dice la entidad financiera del riesgo de no percepción de las remuneraciones ofrecidas por el emisor y de pérdida del capital, que no están garantizados por un tercero, o del carácter perpetuo de las aportaciones financieras, aspectos sustanciales a valorar en el momento de prestar el consentimiento.

Con relación a dichos extremos resultan sumamente elocuentes las respuestas ofrecidas por la actora en el curso de la prueba de interrogatorio, cuando manifestó que ya al final, en su desesperación, Juan Enrique (en clara alusión a uno de los empleados de la entidad) le explicó que era necesario que hubiera un comprador para que ella pudiera recuperar su dinero, que le iba a poner la primera de la lista, manifestando que ella le contestó a esa explicación si se trataba de algo similar a lo que ocurre cuando uno quiere vender un piso que necesita que hay un comprador ¿.. poniendo de manifiesto su absoluta falta de conocimientos bancarios asi como su desconocimiento acerca de las peculiaridades del producto econtratado en aquellos aspectos más negativos del mismo.

Incluso la persona encargada de comercializar el producto en aquellas fechas manifestó al ser pregonada acerca de si se informaba a los clientes acerca del riesgo del producto que 'el riesgo que podía haber a futuro era difícil de explicar cuando nadie esperaba una evolución de los acontecimientos como la ocurrida. ' y al ser preguntada acerca de si se examinaba el perfil del adquirente del producto a la hora de contratar o si se le preguntaba acerca de si tenía productos similares en otras entidades ,aquella contestó que no solía preguntar , que le parecía una pregunta indiscreta

Y en modo alguno puede considerase la fecha de la venta de las participaciones en el año 2009 como el momento en el que la actora se hizo consciente del error padecido por cuanto que de la prueba practicada en autos el único extremo que ha quedado probado es que la Sra. Ana María en el año 2009 por razones personales , según ella de crisis personal necesitó disponer de una pequeña cantidad de dinero y como vivía al día acudió a la entidad para solicitar la misma, siendo así que en aquel momento se le indicó que tardaría unos días porque había que hacer unas operaciones y efectivamente a los días tenía la cantidad reclamada en su cuenta. Por lo que cabe entender que en aquel momento la actora ni siquiera fue consciente de que para disponer del dinero había sido preciso realizar una operación de venta de participaciones. En ese sentido manifestó en la vista al ser interrogada 'yo no he vendido nada' ,'yo he pedido mi dinero y me lo ingresaron' 'lo de comprar y vender ha sido ahora'.

Todo ello nos lleva a rechazar la tésis seguida por el juzgador de instancia cuando considera que en el año 2009 la actora descubrió el error a partir de la venta de parte de las participaciones basándose en que el término venta efectivamente aparece en el documento 409 de las actuaciones por lo demás prácticamente idéntico al contenido del documento unido al folio 407 ,pues lo cierto es que de las manifestaciones vertidas por la actora en la vista oral se desprende que aquella era totalmente ajena a dicha operación, y su actuación se limitó a acudir a la entidad y solicitar el reintegro de parte de su dinero, lo que tuvo lugar a los días de la petición mediante el ingreso en su cuenta sin ningún problema,sin que haya quedado acreditado que la misma fuera informada del proceso seguido para el reintegro , manteniéndose al margen de las operaciones realizadas desde la entidad previas al ingreso en cuenta del importe reclamado y no es hasta que aquella solicita nuevamente la devolución del dinero restante y ante las evasivas primero y las negativas posteriormente ,cuando toma verdadera conciencia de los riesgos del producto contratado.

Todo ello nos lleva a la conclusión de que la acción no había caducada al tiempo de formularse la demanda pues la determinación del momento en la que la actora fue consciente de las peculiaridades del producto se remonta al momento en el que fue informada por' Juan Enrique 'de la necesidad de proceder a la venta de sus participaciones para que pudiera recuperar su dinero ' y la dificultad de hallar compradores para ello

CUARTO.-Error en el consentimiento

1.- Consideraciones generales.

El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Además, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por último, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de

haberlas conocido'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación que conlleva el incumplimiento por parte de las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información (así, entre otras, SSTS 20 de enero de 2014 , 12 de enero , 16 de septiembre y 10 de noviembre de 2015 ).

En este sentido, en la última de las sentencias citadas establece una serie de

reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y señala: '1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

2.- Naturaleza de las participaciones preferentes

Como señala la SAP de Alava de 30 de septiembre de 2014 : 'Las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes, en el caso de autos aportaciones financieras) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen onsiderar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes -

Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 ).

Según el art 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del seguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva

del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados'.

Por tanto, las AFSE son un producto complejo y de alto nivel de riesgo.

3.- Deberes de información a cargo de la entidad bancaria.

Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase

contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una simetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no xperimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en a doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto (así, entre otras, STS de 20 de enero de 2014 ).

En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art.79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Igualmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad (así, entre otras, SSTS de 10 y 13 de noviembre de 2015 y 3 de febrero de 2016 ) y añade la STS de 13 de noviembre de 2015 : 'Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Por otra parte, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo ( STS de 10 de noviembre de 2015 ).

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada- apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y RD 217/2008, de 15 de febrero), pormenoriza de manera más detallada.

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como debar general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

4.- Valoración de la prueba

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones.

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial'ad que'para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

Pues bien, partiendo de las consideraciones anteriores, no cabe estimar las conclusiones a las que llegada el juzgador de instancia cuando declara probado que la actora conocía las características esenciales del producto.

El juzgador de instancia valora en el Fundamento de Derecho las manifestaciones de la actora en el curso de la vista oral, seguidamente analiza las manifestaciones de la testigo Sra. Carrillo encargada de comercializar el producto con la actora. y declara en la Sentencia de instancia , en relación con el perfil inversor de la actora que 'no se ha determinado que la demandante tuviera otros productos de riesgo, ni en Caja Laboral Popular ni en otras entidades bancarias, siendo el único producto de riesgo que ha contratado el que aquí nos ocupa, es decir nos encontramos con un perfil inversor de carácter conservador, sin que a priori reúna la demandante las caractisticas propias de un inverso de riesgo, o con especiales conocimiento del funcionamiento del mercado, lo que en cualquier caso tampoco impide que pudiera conocer y comprender el funcionamiento del producto'.

Y también declara 'lo cierto es que independientemente de que se considere acreditada o no la entrega del resumen informativo a través de la mención trascrita, en esta declaración contenida en el documento firmado por la demandante vemos como se recoge la denominación completa del producto 'aportaciones financieras subordinadas Eroski'. De hecho la propia demandante señaló en el acto de la vista que doña Encarna le dijo que había salido un producto que podía dar unos intereses ,así como que eran aportaciones de Eroski, es decir que tuvo conocimiento desde el inicio de qué tipo de producto se trataba ' Y continua' lo cierto es que la información verbal tampoco nos ha aclarado nada, dado que la empleada de Caja Laboral Popular no tenía ningún recuerdo de la operación y solo ha podido referirse a la práctica que llevaba a cabo con carácter general, desconociendo si es la que se ha realizado en el caso concreto que nos ocupa, aunque si ha señalado que era la propia entidad la que ofrecía el producto a los clientes coincidiendo así con lo narrado con la propia demandante, lo que determina que la iniciativa de la contratación partió de la entidad bancaria'.

Pues bien desde esas premisas que aparecen recogidas en la sentencia de instancia y una vez analizado el conjunto de la prueba practicada y concluimos en el sentido de estimar que ha existido error en la valoración y ponderación de los elementos de juicio que resultan de la práctica de la prueba y con ello declaramos que no ha quedado probado que la entidad bancaria ofreciese a la actora una información correcta y adecuada sobre el producto financiero adquirido en julio de 2007 y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en la recurrente que determinó su decisión de contratar las aportaciones subordinadas Eroski.

En primer lugar, si bien es cierto que recae sobre la demandantes la prueba del error, como se ha expuesto, por facilidad probatoria, corresponde a la entidad financiera demandada que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

En el caso de autos, constituye información relevante la relativa al vencimiento, porque el mismo no tiene lugar hasta la liquidación de la Cooperativa e igualmente, resulta relevante que existe un riesgo de no percepción de las remuneraciones.

También lo es que las emisiones están garantizadas exclusivamente por la respons abilidad patrimonial de las entidades emisoras, sin que existan garantías reales o personales adicionales, existiendo el riesgo de pérdida del principal.

Y, por último, que, aun estando prevista la admisión a cotización de las aportaciones en AIAF Mercado de Renta Fija, no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado.

El juzgador de instancia sostiene que no se produjo el error y para ello se remite a la venta de aportaciones realizada en el año 2009

La empleada de la entidad financiera que intervino en la comercialización del producto, se pronunció en todo momento en términos generales manifestando que no recordaba a la actora y tampoco los términos de la contratación seguido con aquella.

De este modo no pudo afirmar con rotundidad y certeza haber informado cumplidamente a la demandante acerca de las características y naturaleza del producto.

La orden de valores suscrita el 4 de julio de 2007 señala: 'El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de esta mandato, reconoce que ha tenido a su disposición el Folleto y que se le ha entregado el Resumen de la Emisión de 'Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski'.

Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada y recibida se ha de poner en relación con lo dispuesto en el art.10.1 c 8 de la LGDCU en vigor a la fecha de suscripción de contrato que consideraba abusivas aquellas cláusulas que supongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario (actualmente el art. 89 apdo.1 del T.R.L.G.D.C.U. es más concreto al considerar cláusula abusiva 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'). Dichas menciones genéricas no exoneran a la entidad financiera de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida.

Por otra parte, la mención hace referencia a que el solicitante ha tenido a su disposición el folleto, no que éste le haya sido entregado y, respecto al resumen de emisión, al margen de la mención señalada, no existe justificación documental de que se le haya entregado, cuando la entidad financiera bien pudo haber documentado fehacientemente la entrega. Tampoco se sabe cuándo ha sido entregado el documento, por lo que se ignora si, de haberse entregado, lo fue con la antelación suficiente para poder examinarlo antes de prestar el consentimiento.

El propio juzgador de instancia describe el perfil inversor de la actora y lo cierto es que después del visionado de la grabaciónn correspondiente al juicio oral se puede concluir que la Sra. Ana María no presentaba el perfil propio de una persona con conocimientos bancarios. Las respuestas ofrecidas por aquella a las preguntas que le fueron formuladas dejan de manifiesto un nivel de conocimientos muy básico ,es más resulta sumamente elocuente la respuesta dada por la actora cuando fue interrogada en reiteradas ocasiones acerca del motivo por el cual adquirió un número de participaciones inferior en clara alusión 'al prorrateo' que caracterizó la adquisición del producto siendo evidente que no entendía los conceptos empleados en la pregunta ,respondiendo de forma básica que 'el dinero estaba ahí' , o al ser preguntada por la operación del año 2009 y manifiestar rotundamente 'yo no he vendido nada' 'yo pedí mi dinero y me lo ingresaron en la cuenta '

Lo expuesto nos lleva a valorar el perfil inversor de la demandante y si bien en el momento de la primera contratación no se encontraba en vigor el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, puede servir de orientación para determinar la calificación que merecería la misma (minorista) a los efectos de presumir que tiene la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos

Pues bien ,concluimos que la actora tenía escasa o nula formación financiera o académica. Por otra parte, no consta que la demandante hubiera adquirido productos similares con anterioridad tras el ofrecimiento de la entidad financiera , únicamente nos consta por sus propias manifestaciones que hasta entonces había tenido depósitos a plazo sin que puedan equipararse lo que son productos diferentes (aportaciones financieras subordinadas, valores y fondos de inversión), desconociéndose asimismo qué información sobre la naturaleza y riesgos de cada concreto producto adquirido se le facilitó por la entidad comercializadora. Por tanto, en modo alguno se ha demostrado que la actora sea profesional o experta en la materia de manera que haya podido comprender el contenido del producto suscrito, cuya descripción requiere la utilización de términos y expresiones técnicas complejas, en extremos relevantes que no consta fehacientemente que le hayan sido explicados.

En todo caso , de lo que se trata no es de dar al cliente los medios para que el mismo pueda informarse sino de efectivamente informarle, y además, el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencias como la de 12 de enero de 2015 que:

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'

Y, respecto a lo manifestado por la empleada de la ahora apelada, procede recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencias como la de 12 de enero de 2015 que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que X cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.

La falta de la debida información, la entendemos suficiente para que se presente lógica y racional, la creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la suscripción de la orden de valores, y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto de la orden, y del contrato de depósito y administración de valores por lo que respecta a las aportaciones financieras subordinadas por lo que luego diremos sobre el mismo, estaba distorsionada, es decir, que la consideramos suficiente para entender concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de un error invalidante, ya que recae sobre la sustancia, es esencial: los riesgos de la operación o del producto: como liquidez, seguridad, y además es excusable, al existir, tal y como ya hemos indicado, una específica obligación legal positiva, a la que también ya nos hemos referido, que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente, minorista, comprende en su integridad la operación o el producto, con sus consecuencias, no cabiendo desvirtuar tal deber legal, invirtiéndolo, es decir, haciendo recaer en el cliente, minorista, la obligación de informarse. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato o producto, como, asimismo, ya hemos expuesto, no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias de los contratos o productos, y lo expuesto no pude entenderse desvirtuado porque el ahora apelante haya manifestado que no leyó la orden de valores, y ello, porque este documento nada concreto recoge sobre los riesgos.

Y todo ello sin que pueda estimarse que por el hecho de que anteriormente hubiera retirado una cantidad inicialmente aportada para la adquisición del producto pueda considerarse que la misma tuvo consciencia de las características fundamentales del mismo habida cuenta de que tal y como quedó de manifiesto curso de la vista oral, la actora apremiada por la situación personal que atravesaba acudió a la entidad y solicitó el reintegro de una parte de capital invertido , recibiendo por contestación que le seria reintegrado en unos días, comprobando posteriormente que el reintegro se había producido . Como ella misma declaró su actuación estuvo guiada por la creencia que siempre tuvo de que el dinero invertido podía recuperarlo en cualquier momento ignorando si para ello era necesario o no proceder a su venta en el mercado secundario,pues lo cierto es que cuando ella solicitó parte de la inversión recuperó la misma sin problemas lo que en buena lógica no hizo sino confirmar su creencia de que se trataba de una inversión caracterizada por la disponibilidad del principal.

Y, lo expuesto, refuerza lo ya dicho sobre la no caducidad de la acción de anulabilidad, pues en este supuesto ningún hecho igual o semejante a uno de los expuestos es apreciable que habiendo sucedido, lo haya sido más de 4 años antes a la interposición de la demanda rectora de la presente litis, siendo de añadir que tal y como quedó de manifiesto en el curso de la vista oral no fue sino hasta el momento en el que la actora dejo de recibir la partida de intereses que venía acostumbrada a percibir cuando acude a la entidad para interesarse por el tema y es entonces 'cuando Juan Enrique le explica que es debido a la crisis ' siendo a partir de ese momento cuando podemos considerar que la actora tuvo verdadero conocimiento de alguna de las peculiaridades del producto.

cuando hacia el año 2012 el valor de mercado comenzó a ser inferior al valor nominal.

Por todo lo expuesto procede estimar las pretensiones de la parte recurrente y declarar la nulidad del contrato de suscripción de valores AFS Eroski y del contrato de depósito y administración derivado de dicha operación

OCTAVO.-Respecto a las consecuencias y efectos de la nulidad apreciada, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , artículo según el cual, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, efectos que se deben desplegar en la relación de la que tratamos.

Por ello, la demandada, ahora apelada, debe pagar al actor, ahora apelante, la cantidad de 13.150 euros euros más el interés legal desde la fecha de la suscripción y el previsto en el artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la presente sentencia, con restitución de los demás cargos efectuados con motivo de las aportaciones financieras subordinadas Eroski, y el actor, ahora apelante, debe entregar a la demandada, ahora apelada, las aportaciones financieras subordinadas en cuestión y los intereses por ellas percibidos en los términos que han quedado expuesto.

NOVENO.-En relación a las costas de la primera instancia, partiendo de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C . y dada la estimación de la demanda, procede imponer las mismas a la parte demandada, ahora apelada. En cuanto a las costas de la apelación no procederá realizar pronunciamiento alguno.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación Ana María contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta capital , se revoca dicha resolución y en su lugar declara que estimando la demanda formulada por dicha representación contra Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito se declara la nulidad de los contratos concertados con la demandada para la suscripción de valores AFS Eroski (orden de valores) ,así como la de los contratos derivados de dicha adquisición (contrato de depósito y administración de valores) restituyéndose sus efectos al momento anterior a la firma y en consecuencia se condena a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 13.150 euros y la obligación recíproca de restitución de los abonos efectuados a la actora. Las cantidades mecionadas devengarán el interés legal desde la fecha de la suscripción de los efectos hasta la presente resolución así como el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia y todo ello sin que proceda efectúar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.