Sentencia Civil Nº 113/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 618/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.161.00.2-2013/0003771

Recurso de Apelación 618/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Valdemoro

Autos de Divorcio Contencioso 453/2013

APELANTE: Dña. Covadonga

PROCURADOR: D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO

APELANTE: D. Romeo

PROCURADORA: Dña. MARGARITA LÓPEZ JIMÉNEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 453/13, ante el Juzgado Mixto nº 6 de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante doña Covadonga , representada por el Procurador don Esteban Jabardo Margareto.

De la otra, también como apelante, vía impugnación, don Romeo , representado por la Procuradora doña Margarita López Jiménez.

Igualmente ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de junio de 2014 por el Juzgado Mixto nº 6 de Valdemoro se dictó Sentencia con nº 72/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Figueroa López, en nombre de Covadonga frente a Romeo y, en consecuencia:

Se acuerda la disolución de su matrimonio por divorcio, cesando desde este momento la presunción de vida en común y la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Igualmente queda disuelta la sociedad de gananciales y quedan revocados cuantos poderes se hubieren otorgado recíprocamente.

b) Se atribuye a Covadonga la guarda y custodia de los hijos nacidos en el matrimonio, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida lo que supone que habrán de consultarse toda decisión relevante referida a la vida de sus hijos, salvo caso de urgencia.

c) Se fija a favor de Romeo un régimen de visitas consistente en el primer fin de semana de los meses de septiembre, diciembre, marzo y junio desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, produciéndose la entrega y recogida del menor en el domicilio materno. Además, el padre pasará con su hijo la Semana Santa por años alternos, la mitad de las vacaciones de Navidad y un mes en verano (julio o agosto), correspondiendo a la madre elegir los años impares y al padre los años pares, y las horas de recogida serán a las 10:00 de la mañana del día en que se inicie el periodo vacacional y el retorno a las 20:00 horas del último día del periodo vacacional. Para la presente anualidad y dada la proximidad de las fechas estivales, salvo acuerdo en contrario de los progenitores, se acuerda que el mes que el Sr. Romeo pase con su hijo sea el mes de agosto.

Respecto del otro hijo, al ser el mismo mayor de edad y no estar incapacitado judicialmente pese a su discapacidad física, se relacionará con su padre en la forma en que libremente determinen ambos.

Durante los periodos vacacionales, quedan suspendidas las visitas.

d) Se establece la obligación de Romeo de abonar a favor de cada uno de sus hijos la cantidad de 100 euros en concepto de pensión alimenticia, cantidad que será abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora, y que se incrementará anualmente a partir del uno de julio de 2015, con la variación que experimente el IPC o índice equivalente publicado por el INE u organismo autónomo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, previa justificación y consulta por el progenitor custodio, salvo caso de urgencia.

e) No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la demandante.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas atendida su particular naturaleza.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta resolución no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días, recurso del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Una vez firme esta resolución, remítase testimonio de la misma al Registro Civil competente a fin de que procedan a su anotación marginal en la inscripción de matrimonio.

Llévese al Libro de Sentencias dejando testimonio en las actuaciones.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

LA MAGISTRADA.'

Posteriormente con fecha 9 de septiembre de 2014 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se acuerda la aclaración de la sentencia de fecha 28/06/2014 en el sentido indicado en el razonamiento jurídico de esta resolución.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta resolución no cabe recurso alguno sin perjuicio del que proceda contra la resolución aclarada.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. María Prado Magariño, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Valdemoro. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Covadonga , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Romeo y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Covadonga , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 25 de junio de 2014 , y Auto de aclaración de 9 de septiembre de 2014 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, con todos los efectos legales, acuerda las medidas en relación con los dos hijos menores y deniega la pensión compensatoria solicitada por la esposa, que se había solicitado de 100 € mensuales y durante dos años. Se impugna como motivo único la denegación de pensión compensatoria a la esposa; se alega que se dan los requisitos del art. 97 CC , y que valorados los requisitos del mismo artículo que concurren, en especial que la madre sigue atendiendo a los dos hijos menores y uno con una importante minusvalía se debe de fijar la pensión compensatoria interesada. Solicita que se revoque la sentencia de instancia y se dicte resolución que declare el derecho de la esposa a pensión compensatoria de 100 € mensuales durante dos años.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, se opone al recurso, solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia dictada en primera instancia, condenando en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Pensión Compensatoria.

Conforme operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dispone el Artículo 97 :

'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.'

De la importante jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos destacar en el siguiente supuesto las siguientes sentencias:

Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina: " 'De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia anteriormente citada, de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero , " las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'". "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". Reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 , de 14 de febrero de 2011 , de 16 de julio de 2013 , y de 3 de noviembre de 2015 entre otras.

Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 1/2012, de 23 de enero , se dispone " Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, (RC nº 1940/2008 ) y 19 de octubre de 2011 (RC nº 1005/2009 ), resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que debe producirse, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

Por tanto la finalidad de la pensión compensatoria 'no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente los patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino, en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

La sentencia del TS de 20 de febrero de 2014 , que fija como doctrina jurisprudencial de la Sala: en orden a la concesión de la pensión compensatoria;"'No basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en si mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura del matrimonio'".

TERCERO.- Supuesto concreto

La esposa reclamaba en la demanda una pensión compensatoria de 100 € mensuales durante dos años, por entender que existe un desequilibrio, y en especial por la dedicación a la familia, y a los dos hijos menores, uno de ellos con una invalidez; el padre se opuso por considerar que no concurren los requisitos, insistiendo en su precaria situación económica percibiendo el subsidio por desempleo. La sentencia fundamenta que, aun cuando se reconoce la dedicación de la esposa a la familia, en especial como es a tiempo completo con el hijo discapacitado, y su esfuerzo en búsqueda de empleo, pero apreciando la situación precaria económicamente de ambos y dado prioridad a la pensión alimenticia, no ha fijado pensión compensatoria a la esposa por entender que el divorcio ha supuesto un desequilibrio para las dos partes, no solo para la demandante.

En los presentes autos, resultan acreditados los siguientes hechos y circunstancias el matrimonio se había contraído el 13 de julio de 2002, ha tenido una duración de 13 años, el régimen económico matrimonial es el de la sociedad de gananciales, han tenido dos hijos Justino y Marino , nacidos el NUM000 de 2004, y el NUM001 de 2006, de 11 y 9 años; la esposa nació el NUM002 -1975, de 40 años de edad; la madre y los menores desde la ruptura viven en Almansa, con ayuda de familiares; se ha reconocido por la Junta de Castilla La Mancha al menor Marino , diagnosticado de autismo, con un grado de discapacidad del 74%, de tipo psíquica, de una prestación económica para cuidados en el entorno familiar, y a la madre la condición de cuidadora con dedicación horaria completa en cuantía mensual de 442 € desde el 23-3-2012; la madre figura como demandante de empleo desde el 11-4-2013, continuando al tiempo de la vista; en la declaración del IRPF del año 2011, consta un rendimiento neto reducido de 11.163,82 €; el padre está percibiendo el subsidio por desempleo de 426 € reconocido hasta el 30-10-2014, sin perjuicio de su renovación; convive con una hermana en Badajoz, en casa de su madre; la pensión de alimentos se ha fijado en 100 € a cada uno de los dos hijos menores; la madre reconoce en el interrogatorio, que en la ropa y comida le ayudan Caritas, Cruz Roja sus padre y del pueblo, que percibe una ayuda de l000 € anuales, repartido en 500 € cada seis meses, que ha de renovar.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas, esta Sala considera que, aun cuando es cierto que la dedicación de la esposa a la familia y en especial al hijo menor con discapacidad es loable, que no percibe ingresos ni tiene trabajo en parte por la dificultad de compaginarlo con la dedicación y el cuidado del hijo autista, la Sra. Covadonga , que tiene ayudas sociales y de sus padres, como ha reconocido en el interrogatorio, de Caritas, Cruz Roja, y de la propia comunidad; cada uno de las partes se ha tenido que ir a vivir a su pueblo con los familiares, con una situación realmente precaria económicamente, no existe un desequilibrio en relación con la situación del esposo, quien solo percibe subsidio por desempleo y se le ha fijado pensión de alimentos para los dos hijos menores de 200 € en total.

CUARTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación, en atención a la especial naturaleza del procedimiento, no procede a condenar en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Covadonga , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2014 , y el Auto de Aclaración de 9 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 453/13 entre dicha litigante y don Romeo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0618 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe