Sentencia Civil Nº 113/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 939/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37013860

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0112423

Recurso de Apelación 939/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 666/2015

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR: MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

APELADO: Ángela y Ascension

PROCURADOR: SOFIA TERESA GUTIERREZ FIGUEIRAS

SENTENCIA Nº 113/2016

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a siete de marzo de dos mil dieciséis. El Ilmo. Magistrado Ponente expresado al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 666/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 97 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes-apeladas,Dña. Ángela y Dña. Ascension ,representadas por la Procuradora Dña. Sofía Teresa Gutiérrez Figueiras, y de otra, como demandada-apelante,BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 97 de Madrid, en fecha 28 de septiembre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña Ángela y Doña Ascension representadas por la procuradora Sra. Gutiérrez Figueiras frente a la mercantil Bankia SA, y en consecuencia:

Declaro la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito entre las partes de fecha valor 19-07-11, por importe de 6.000 euros por vicio del consentimiento

2) Condeno a la demandada a la restitución del importe invertido en la adquisición por la parte actora 6.000 euros, siendo obligación de la actora la devolución de los títulos y en su caso, de los rendimientos que hubiera podido percibir. Ambas partes deberán restituirse los intereses legales de dichas cantidades. Los intereses a abonar por la demandada se computarán desde la fecha de suscripción de las acciones y los que debe abonar la actora desde la fecha de cobro de dividendos si los hubo

Condeno a la demandada a las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la resolución, turno que se ha cumplido el día 2 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesta por la representación procesal de Dª . Ángela y Dª . Ascension demandada en la que ejercita acción por la que pretende se declare nulo el contrato de compra de acciones de Bankia,S.A.,de 19 de julio de 2011 por concurrir error vicio en el consentimiento y consecuente condena de la entidad demandada a restituirle el importe del precio de la compra ascendente a 6.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de ese contrato de adquisición de acciones, o, subsidiariamente, la resolución contractual por el incumplimiento sustancial de la entidad demandada de sus obligaciones y devolución de esa cantidad; debido, en líneas generales, a la inexacta información facilitada a los adquirentes en la salida a bolsa de la entidad sobre su real situación económica; fue estimada la principal de esas acciones por la sentencia de la instancia.

SEGUNDO.-Frente a esa sentencia se alza la representación de la entidad demandada interponiendo recurso de apelación en el que, con carácter previo, insiste en la indebida desestimación de la prejudicialidad penal; y, en cuanto al fondo del asunto, denuncia, en líneas generales, la errónea valoración de las pruebas aportadas al presentar los estados contables y resto de la documentación necesaria para su salida a Bolsa de un producto no complejo. Parte demandante conocedora de la naturaleza, características y riesgos de la inversión, así como de la situación financiera contable de la entidad recogidas en el denominado 'Resumen Folleto O.P.S. Bankia', respaldada por el Banco de España. Siendo, pese a lo recogido en la resolución apelada, las cuentas presentadas correctas a la luz de los datos disponibles en aquel momento, sin que su reformulación pruebe su falta de fidelidad y sí su exposición al sector inmobiliario. Controversia sobre la realidad de las cuentas que es objeto de investigación en el proceso penal instruido al efecto y que impide considerar como hecho notorio el estado irreal de las cuentas por haber sido reformuladas por el Consejo de Bankia. Faltando el componente subjetivo del error para el éxito de la acción ejercitada. Manteniendo, con carácter subsidiario, la revocación de la sentencia en cuanto al abono de los intereses y, correlativamente, del abono de las costas al no poder exigirse la devolución del capital íntegro y menos de los intereses legales, toda vez que la inversión en acciones no tiene asegurado ni el capital ni mucho menos una rentabilidad equivalente al devengo de esos intereses; siendo su único fundamento legal el artículo 1303 del Código Civil .

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO.-La parte apelante retoma la existencia de la prejudicialidad penal opuesta ya en la instancia, y cuya desestimación procede conforme a los criterios recogidos en el auto de 9 de septiembre de 2015 y en la sentencia de 22 de octubre de 2015 de la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial del siguiente tenor la primera de esas resoluciones, asumidos en las jornadas de unificación de criterios celebrada el 23 de septiembre de 2015: 'la improsperabilidad de la prejudicialidad penal no necesita ser destacada, en cuanto su existencia no sólo requiere la sustanciación de una causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que, además, resulta necesario esperar a la decisión de la jurisdicción penal para la resolución del litigio, lo que no es el caso sometido a nuestro examen, ya que el mismo sí puede ser resuelto sin la decisión que emita la jurisdicción penal al existir datos suficientes en orden a su enjuiciamiento y que pueden ser tomados en consideración con independencia de la calificación que a los mismos se asigne por la jurisdicción penal, por lo que no estamos en presencia de la prejudicialidad penal esgrimida por la entidad demandada, donde se hace tabla rasa de que, por un lado, el dolo penal es asaz distinto del dolo civil, pudiendo concurrir éste sin existir aquél y, por otro, que a los efectos de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, que es la primera vertiente de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda iniciadora de la litis, no se requiere en absoluto se haya perpetrado una falsedad documental o conducta falsaria por la entidad emisora o sus administradores. En suma, el pronunciamiento que recaiga en la jurisdicción penal no condiciona en modo alguno el enjuiciamiento del proceso civil, no debiendo prescindirse de la interpretación restrictiva que merece el artículo 40 precitado, el que exige ineluctablemente el carácter decisivo de la calificación jurídico- penal en la resolución a proferir en el procedimiento civil, el que gira sustancialmente en torno a si la situación financiera de Bankia S.A. no se correspondía con la real cuando salió a Bolsa y si el folleto de la OPS adolecía de falta de veracidad de su contenido, lo que es ajeno a la calificación jurídico- penal; criterio al que hemos de atenernos por mor del principio de igualdad en la aplicación de la ley, e inexistir razones poderosas para variarlo, previa explicación de su sesgo, ...'.

Prejudicialidad tampoco acogida por la sentencia número 24 de 3 de febrero de 2016 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

CUARTO.-La entidad apelante, respecto al fondo del asunto, muestra su contrariedad con el acogimiento de un relato fáctico exonerado de prueba por ser considerado como hechos notorios. Debiendo resaltar que, tratándose de productos sometidos al régimen normativo de la Ley de Mercado de Valores, el cumplimiento del deber de información corresponde a la parte demandada, sobre la que recae el onus probando, conforme se desprende de las Directivas 2001/34/CE sobre el folleto (cuyo objetivo es garantizar la protección del inversor y la eficiencia del mercado), 2004/109/CE sobre requisitos, modificada por la Directiva 2013/50/UE, y la Directiva 2003/6/EC sobre abuso de mercado.

Relato que ha sido asumido por esta Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2015 y también por otras tantas Secciones de esta Audiencia, sirviendo, a modo de ejemplo, las sentencias de 8 de mayo de la Sección 9ª, de 15 de julio de la Sección 10ª o la de 5 de octubre de la Sección 18ª, todas ellas del año 2015; del siguiente tenor literal: 'Las referidas circunstancias contrastadas y notorias atinentes ala información de la situación financiera histórica y la intermedia de la demandada de 2011 - plasmada en el folleto- que adelantaba unos beneficios de 305 millones de euros y core capital del 9,6 %, que ofrecía la imagen de una entidad saneada, solvente y rentable, no correspondía a la real; no sólo la información histórica de la demandada que estaba integrada por entidades que arrastraban problemas de capitalización a pesar de la emisión de instrumentos híbridos para reforzar los recursos propios, era escasa y no homogénea por ser de reciente creación -como incluso reconoce el folleto-, sino que había recibido ayuda pública mediante la suscripción de participaciones preferentes convertibles por FROB con anterioridad a la OPS. Los hechos que se fueron conociendo inmediatamente después a la OPS -que no cabe confundir con los posteriores-, fueron desmintiéndola pese a que la operación de salida a bolsa superó los 3.000 millones de euros y se anunciara que situaba a la demandada entre las entidades más capitalizadas de Europa (core capital superior al 9,6%). Los avatares subsiguientes que sobrevinieron en abril y mayo de 2012, en torno a la presentación de las cuentas del ejercicio, sólo precipitaron los acontecimientos al evidenciarse la situación real insostenible que arrastraba la demandada, aunque pudiera haberla agudizado algo el empeoramiento o no mejoría del escenario macroeconómico, que pendía, entre otros factores relevantes, de los problemas del sector financiero. La reformulación de la cuentas por el nuevo equipo directivo de la demandada no se limitó a meros retoques o corrección de errores, sino que manifestó el déficit de capitalización de la demandada que la demandada había heredado de las otrora entidades integradas (la contabilización de provisiones y cartera crediticia, la valoración de la cartera inmobiliaria y activos), con implicaciones considerables en los resultados de 2011 (unas pérdidas de casi tres mil millones de euros)'.

Relato fáctico que, pese a la disconformidad de la parte apelante sobre su notoriedad, resulta acreditado con los documentos incorporados al proceso y del que deriva el evidente incumplimiento de las obligaciones que el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone a la entidad demandada cuando establece:'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.'; toda vez que ya en ese inicial folleto debió reflejarse o, cuando menos, advertirse de la conocida exposición de la demandada, por suma de sus componentes, al sector inmobiliario y de la situación de crisis en el que éste se encontraba inmerso y, por tanto, de las posibles consecuencias en las expectativas económicas de la entidad y así cumplir con el artículo 17-1 del Real Decreto 1310/05 queobliga a que el folleto proporcione la información fundamental para, conjuntamente con el texto del folleto, ayude a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en valores, debiendo destacarse que el artículo 28.2 de la Ley de Mercado de Valores cuando exige que el actor del folleto informativo debe declarar que los datos son conformes a la realidad y que no se omitan hechos que 'por su naturaleza pudiera alterar su alcance.'

Por ello, como reconoce la sentencia citada de esta Sala de 25 de septiembre de 2015 'al tratarse de contrato de inversión (suscripción deaccionesde una salida a bolsa de una entidad), depender su celebración de calidad y fiabilidad de la información que figura en el folleto de la situación contable financiera de la demandada -presentada como una entidad saneada, solvente y rentable- y entroncar la representación y la decisión de invertir de la actora -que era una cliente minorista sin información cualificada ni acceso a la misma sobre la entidad demandada- con la situación y expectativas presentadas y difundidas en el folleto, concurre los requisitos legales que califica el vicio invalidante: esencial al recaer sobre lo que constituye su objeto o aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración; no imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y excusable, que no ha podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular'.

Procediendo por lo expuesto, esencialmente acogido por las sentencias números 23 y 24 de 3 de febrero de 2016 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , la desestimación en su integridad del recurso devolutivo interpuesto, que en nada cercena la argumentación recogida en la sentencia dictada en la instancia, que tiene un soporte probatorio que permitió a la juzgadora de la instancia llegar a la conclusión de que la demanda era viable y sus efectos legales, como se sostiene en el propio recurso, los establecidos en el artículo 1303 del Código Civil , ciertamente, limitándose la parte apelante a sustituir el criterio imparcial del juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico, que pueda acoger este tribunal.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 97 de los de Madrid en los autos civiles número 666/2015 de juicio verbal, confirmando íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por el Magistrado que la ha firmado. Doy fe. En Madrid, a 10 de marzo de 2016.