Sentencia Civil Nº 113/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 212/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ANA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000212/2015

NIG: 3802641120140001940

Resolución:Sentencia 000113/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000286/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Belinda Manuel Torres Mendez Mª Davinia Fariña Talavera

Apelante Augusto Jose Domingo Flores Rodriguez Carolina Alvarez Pomar

SENTENCIA

Rollo nº 212/2015

Autos nº 286/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 5 de La Orotava

Ilmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife a 18 de febrero de 2016.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 286/2014 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 La Orotava , promovidos por Dª Belinda , representada por el Procurador D. Juan Pedro González Martín y asistida por el Letrado D. Manuel Torres Méndez , contra D. Augusto , representado por la Procuradora Dª Patricia Carracedo García , y asistido por el Letrado D. José Domingo Flores Rodríguez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Sr. Juez D. Pablo Redondo Peralbo, dictó sentencia el 2 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Decido estimar la demanda de divorcio interpuesta por Doña Belinda , representada por el Procurador Don Juan Pedro González Martín y dirigida por el Letrado Don Manuel Torres Méndez, contra Don Augusto , representado por la Procuradora Doña Patricia Carracedo García, y asistido por el Letrado Don José Domingo Flores Rodríguez, y en su consecuencia debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado el día 12 de mayo de 1989, formado por los anteriores, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes: 1º.- Atribuir el uso exclusivo de la vivienda familiar a Doña Belinda . 2º.- Se establece como pensión de alimentos en favor de la hija Ofelia la cantidad de 125 euros, que deberá ser abonada por Don Augusto dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Belinda designe. Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Belinda recurre el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos y solicita que se establezca a favor de las dos hijas del matrimonio y en cuantía de 500€ mensuales. El Sr. Augusto también recurre y solicita que se declare extinguida la pensión alimenticia reconocida a favor de la hija mayor de edad y subisidiariamente que se fije en la cantidad de 80€ mensuales.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba por el tribunal de segunda instancia. Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'

Es decir, este tribunal tiene plena competencia para volver a valorar la prueba practicada, sin que de ninguna manera esté vinculado por los hechos que ha declarado probados el órgano a quo porque, como ha señalado el Tribunal Constitucional, sentencia 152/1998, de 13 de julio , 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium.

TERCERO.-Siendo las dos hijas del matrimonio mayores de edad cuando se interpuso la demanda, 11 de julio de 2014, ( Encarnacion , nació el NUM000 de 1989 y Ofelia el NUM001 de 1995) ha de estarse a lo dispuesto en el art. 93.2 CC : 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código '.

La primera cuestión que ha de dilucidarse es si concurren los presupuestos para que proceda la aplicación de dicho precepto. La sentencia declaró que Encarnacion 'no es acreedora de dicha pensión por cuanto trabaja esporádicamente para pagarse sus estudios y sus alimentos especiales' y reconoció tal derecho a Ofelia en base a que 'sigue en el hogar familiar cursando estudios de Bellas Artes y nunca ha trabjado'. El primero de los pronunciamientos ha sido recurrido por la Sra. Belinda y el segundo por el Sr. Augusto .

En lo que afecta a la primera de las cuestiones objeto de recurso ha de partirse de dos consideraciones: a) que la realización de trabajos esporádicos para costearse estudios e incluso la residencia fuera del hogar familiar con la finalidad de cursarlos no constituyen causa para declarar extinguido el derecho a los alimentos ( SAP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 15-4-2015, nº 193/2015, rec. 278/2013 ; b) que el derecho a la pensión de alimentos de los hijos puede prolongarse más allá de la mayoría de edad hasta que los hijos cuenten con la posiblidad de obtener ingresos propios que les permitan proveer por sí mismos a sus necesidades, 'entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo implicar los hijos la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho de alimentos, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable', sentencia de esta Sección de fecha 17-3-2008, nº 122/2008, rec. 481/2007 .

Atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, no pueden considerarse acreditados los presupuestos para el mantenimiento del derecho de alimentos en el caso de Encarnacion y no por el hecho admitido de que haya realizado trabajos esporádicos, sino porque no ha acreditado que estuviera cursando estudios al tiempo de la interposición de la demanda. De hecho, lo único que se aportó con la demanda fue un resguardo de preinscripción en el título propio de Fisioterapia Manual Avanzada de la Universidad Complutense de Madrid para el curso 2014/2015. No consta, sin embargo, que haya llegado a formalizar la matrícula ni a pagar su importe, documentos que podría haber aportado a posteriori de conformidad con lo dispuesto en el art. 752 LEC . Incluso en el interrogatorio --y la vista se celebró en febrero de 2015--, la madre manifestó que Encarnacion seguía viviendo con ella. Tampoco existe alegación ni prueba de qué actividad académica y con qué aprovechamiento ha llevado a cabo Encarnacion hasta la fecha, extremo relevante habida cuenta de que ya tenía 24 años cuando se interpuso la demanda. En consecuencia, procede mantener en este aspecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia, sin perjuicio del derecho que asiste a la hija para, en su caso, reclamar alimentos en su propio nombre a sus dos progenitores.

CUARTO.- Trasladando la doctrina expuesta al caso de la hija menor del matrimonio, Ofelia , de 19 años de edad, es claro que sí procede la pensión alimenticia a su favor. No se ha puesto en cuestión que vive con su madre y que cursa estudios universitarios de Bellas Artes en la Universidad de La Laguna, hallándose matriculada en el primer curso (folio 17). Debe, pues, rechazarse la petición principal del recurso del Sr. Augusto .

La siguiente cuestión es el importe de la pensión. Para determinar la capacidad económica del obligado a pagar los alimentos han de tenerse en cuenta no solo los ingresos acreditados documentalmente sino también los que racionalmente quepa presumir ( art. 386 LEC ) en atención a las evidencias o circunstancias concretas que pongan de manifiesto la existencia de recursos procedentes de la economía sumergida o de otros orígenes de difícil demostración.

En el caso de autos ha sido expresamente admitido por el Sr. Augusto que, una vez producida la separación de hecho, abandonó el domicilio familiar en La Orotava y se trasladó a vivir al Sur, a una dependencia por la que no paga nada y en la que tiene un pequeño taller de carpintería, permitiendo desde entonces que su esposa dispusiera íntegramente de los salarios, prestaciones y subsidios que a él le correspondían y que estaban domiciliados en la libreta de ahorro conjunta. Ha de tenerse por probado, en consecuencia, --relacionando el interrogatorio con la documental no impugnada, fotocopias de la citada libreta de ahorro en la entidad BBVA, folios 51 a 55--, que durante el periodo junio 2014 a febrero de 2015, la Sra. Belinda dispuso, con el consentimiento del Sr. Augusto , de las siguientes cantidades que fueron ingresadas a nombre de este: 30.06.2014: 776€ (nómina); 10.07.2014: 556,50€ (INEM pago desempleo); 11.08.2014: 389,55€ (INEM pago desempleo); 10.10.2014: 484,57€ (INEM pago desempleo); 10.11.2014: 372,75€ (INEM pago desempleo); 10.12.2014: 372,75€ (INEM pago desempleo) 12.01.2015: 372,75€ (INEM pago desempleo); 10.02.2015: 372,75€ (INEM pago desempleo). No es creíble que el Sr. Augusto pueda haber subsistido durante 9 meses sin contar con recursos propios o con fuentes de ingresos no declaradas. Y cabe deducir, por tanto, que la capacidad económica del Sr. Augusto es superior a la establecida en la sentencia de instancia, fundamento tercero (130-140€ mensuales por trabajos esporádicos) porque la pensión, como queda indicado, nunca la percibió él.

En cuanto a la capacidad económica de la Sra. Belinda , obligada también a prestar alimentos, ha de estarse a la prueba documental, no impugnada, a tenor de la cual es beneficiaria de una pensión mensual por importe de 365,90€ (extracto de la libreta de ahorro) como consecuencia de su condicion de minusválida con un grado de discapacidad del 70% (resolución que obra a los folios 12 y ss.). No es cierto, pues, como se afirma en el recurso de la parte contraria que perciba una pensión de 700€ mensuales.

El tercer elemento a considerar son las necesidades de la alimentista. En este caso, tratándose de una joven de 19 años que cursa estudios universitarios y que, por tanto, ha de desplazarse diariamente desde La Orotava a La Laguna, procede fijar prudencialmente un importe de 400€ mensuales. Atendidas las circunstancias anteriormente expuestas y otorgando el valor de actos propios a lo relatado acerca de la práctica consentida por el Sr. Augusto , procede establecer a cargo de este un 75% de los alimentos de su hija Ofelia , por lo que deberá satisfacer una pensión mensual de 300€.

QUINTO.- Costas. De conformidad con el art. 398.2 LEC y habiendo sido estimado el en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Belinda , no procede realizar condena en las costas de dicho recurso. En cuanto al del Sr. Augusto , de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dada la naturaleza del procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas correspondientes a dicho recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Belinda y con desestimación del deducido por la representación de don Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de La Orotava en el procedimiento de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en el único aspecto de fijar en 300€ el importe de la pensión alimenticia que deberá satisfacer el padre a favor de su hija Ofelia , confirmando el resto de pronunciamientos de la referida resolución. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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