Sentencia CIVIL Nº 113/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 778/2016 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000778/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX

Autos de Juicio verbal (Reclamación posesión - 250.1.4) - 001718/2015

SENTENCIA Nº 113/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a diez de marzo de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio verbal (Reclamación posesión - 250.1.4) - 001718/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Fulgencio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Georgina Montenegro Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Abel Martos Murcia, y como apelada D. Julián , representada por el Procurador Sra. María Josefa Carbonell Arbona y dirigida por el Letrado Sr. José Manuel Ortuño Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10 de Mayo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda interpuesta por D Julián frente a D. Fulgencio , debo declarar y declaro haber lugar al acción de recobrar la posesión ejercitada, mandando reponer al actor en la posesión de las acequias que dan riego a sus fincas, parcelas NUM000 y NUM001 del polígono parcelario rustico de Elche y requiero al demandado para que se abstenga en lo sucesivo de realizar actos de cualquier tipo que perturben esa posesión o manifiesten propósito de hacerlo y condeno al demandado a dejar, a su costa, libre y expeditas las acequias de riego que dan servicio a las parcelas NUM000 y NUM001 de la actora, retirando el cerramiento que discurre de forma paralela por el viento este de la parcela nº NUM002 del polígono NUM003 de rustica de Elche del demandado en aquellos tramos que no respeten el retranqueo fijado en la normativa urbanitiva urbanistica que resulte aplicable y, en todo caso, dejando libre el cauce de la acequia e igualmente deje libre el acceso a lo largo de la tubería que discurre por el viento oeste de la parcela de la demandada y que da servicio de riego a la parcela n NUM001 de la parte actora y retire los postes que apoyan sobre esa acequia en su segundo tramo sentido oeste-este y al pago de las de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Fulgencio en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000778/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9 de Marzo de 2017.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia, las acciones posesorias ejercitadas y condena la demandada a dejar libres y expeditas dos acequias de riego que dan servicio a la parcelas de la actora.

Recurre la demandada alegando respecto de la acequia entubada la falta de posesión de la actora de la misma en el momento de la perturbación pues el requisito es personal. Que no tuvo la posesión pues riega por goteo, como acredita la pericial del demandado. Que nunca le ha negado el paso que no obra un solo requerimiento en tal sentido, que si quiere pasar basta con solicitar al demandado que deje las tablillas cerradas. Que el demandante no acredita el derecho a regar por esa acequia que los pagos que presenta son del anterior propietario. Que no existe servidumbre de acueducto alguna, pues no consta registralmente ni la iniciación de expediente para su concesión, que la acequia es privativa del actor. Error en la valoración de la pericia de la demandada.

Sobre la acequia a cielo abierto, no es cierto que el vallado de la parcela de la demandad invada el cauce de la acequia , el cual ha variado su cauce tras la colocación de la valla, la acción del agua y el movimiento de tierras del actor ha hecho que sea la acequia la que invada las tierras de la recurrente , fotos doc. 1. Que la valla se coloca de acuerdo con el atestado de la PL de Elx de 13/8/2013, que pone de manifiesto uc acuerdo con el suegro de demandante que se identifico como propietario , respetando la propiedad de demandante como acredita la pericial, doc. 3. Que no cabe dar los testimonios de los Sres. Carlos Antonio y Miguel Ángel el valor que les atribuye la sentencia. Que la manifestación en las escrituras de compraventa de la actora de que tiene riego por los sitios de costumbre, no acreditan la posesión.

Se opone la recurrida alegando: Sobre la acequia entubada. Que la demandada reconoció respecto de la acequia entubada que el cierre de perímetro se hizo para evitar que el actor manejara las tablillas (m. 23:45 video 1) llegando a decir que desaparecían lo que no es lógico pues si no se puede cerrar la entrada a la parcela del demandado eso impediría la llegada de agua a la finca del actor. Que con el cierre encerró la tubería. La posesión de la actora la reconoce el demandado al expresar la finalidad del cierre y lo aseveran los testigos Sres. Carlos Antonio y Miguel Ángel . Que la posesión del causante de la actora no puede considerarse como posesión de un tercero, en cualquier caso adquirida la parcela NUM001 el 10/10/2013 la actuación del demandado no se inicia hasta agosto de 2014. La existencia de riego por goteo no es incompatible con el riego a manta, como indicaron el perito Sr. Cesar y el testigo Sr. Carlos Antonio , además de reconocerlo el demandado M. 26:01fotos 17/21 a través de la entubada y 10/14 con la acequia abierta, el doc. 8 recibo a nombre de los causantes (doc.2) No es aceptable ni adecuado a la posesión tener que pedir la llave al demandado .

Sobre la acequia a cielo abierto. Reconoce la demandada que la acequia es de la actora que por lo tanto la posee. Que para sostener que la acequia invade su finca debería haber realizado primero un deslinde pero no acometer el vallado por donde le pareció, que el presunto acuerdo nunca existió pues la actora no intervino en el mismo, sin que los intervinientes hayan sido citados a declarar. Que las fotos 2 y 3 del dic 1 de la contestación acreditan la plantación de granados antes del vallado que la explanación ya se había ejecutado y que los márgenes de la acequia denotan antigüedad, son reveladoras otras fotografías así las4, 5, 7 , 8. Comparando la 2 y la 8 se constata que se redujo el cauce de la acequia. Las fotos 10 a 14 de la demanda acreditan como el agua discurría libremente a ambos lados de la cerca lo que acredita que la misma se construyo dentro de cauce.

SEGUNDO.-Como enseña la STS de 15/6/2010 , 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió... y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia'.

En este sentido y en términos generales esta Sala viene sosteniendo que el tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia pues 'como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado' (STS 25/3/2010 ).Ello no obstante si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. Siendo preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de la cuestión debatida que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 . La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia impugnada. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'. O mas recientemente la la STS de 22/52000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 (EDJ 1987/174 ), 11/1995 (EDJ 1995/10 ), 24/1996 (EDJ 1996/242 ), 115/1996 (EDJ 1996/3445 ), 105/97 (EDJ 1997/2631 ), 231/97 (EDJ 1997/9282 ), 36/98 (EDJ 1998/485 ), 116/98 (EDJ 1998/14948 ), 181/98 (EDJ 1998/20786 ), 187/2000 (EDJ 2000/20472) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ).

TERCERO.-Entrando no obstante en el fondo, conviene recordar con la SAP Vizcaya 8 de febrero de 2016 que: 'El fundamento de la protección de situaciones posesorias, al margen de los derechos de los que puedan ser manifestación, se encuentra en razones de seguridad jurídica y de mantenimiento de la paz social. Se trata de proteger el statu quo, de modo que el poseedor debe ser respetado por el hecho de aparecer como tal. Se afirma así que el derecho de poseer oius possessionisprevalece ante elius possidendio derecho a poseer. Así ha sido desde el Derecho Romano, con el procedimiento extra-ordinem, y así continúa siendo, obviamente con la evolución de los tiempos, con la regulación vigente de los interdictos posesorios. Puede concluirse el razonamiento con la afimación de que, volis nolis, en una acción de protección interdictal no se discute si la finca o terreno en litigio cuenta con otros accesos o si el paso es o no necesario. Lo que interesa es si el paso existe y si ha habido o no despojo posesorio''. Lo que si resulta procedente es recordar que el procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881 (EDL 1881/1)(LA LEY 1/1881). En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quién pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente. Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 Ccart.441 EDL 1889/1art.446 EDL 1889/1, que trata de impedir que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo. Para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000 (EDL 2000/77463)(LA LEY 58/2000), para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto , con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439 (LA LEY 58/2000 )- 1 LEC . (EDL 2000/1977463) En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 afirma que 'El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 Cc (EDL 1889/1) (LA LEY 1/1889)), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión, concebido como 'la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho' ( art. 430 Cc (EDL 1889/1) (LA LEY 1/1889)), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle 'en la posesión o en la tenencia' de una cosa ( art. 1.651 LEC (EDL 2000/1977463)(LA LEY 58/2000)), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada'. La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo. Como se afirma en la SAP de León, sec. 3ª, de 25 de septiembre de 2000 al analizar un debate similar 'Es obligado reparar, antes de estudiar la cuestión planteada, en el tipo de acción que se ejercita, que no es otra que la interdictal. Este punto de partida nos definirá el objeto litigioso. El objeto litigioso es aquel derecho sobre el que recae la controversia. En los interdictos de retener y recobrar, el objeto litigioso estaría constituido por la posesión sobre cosas o bienes de dominio privado, o sobre los derechos reales o personales susceptibles de apropiación'. Recuerda dicha resolución en relación con el objeto litigioso que el mismo debe versar sobre cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación; y añade que 'la redacción del art. 437 CC (EDL 1889/1) (LA LEY 1/1889) da una mayor amplitud al objeto de la posesión; declara este artículo que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación -'. Hasta aquí la referencia de la sentencia de esta Sala'.

CUARTO.-Entrando en el recurso, respecto de cuestiones planteadas en esta alzada, comenzaremos por decir que, además de que los actos de despojo demandados son posteriores a la adquisición de la finca, la posesión anterior a la adquisición de la finca por el actor aprovecha a este como mero acto posesorio, el comprador sustituye al antiguo propietario en las situaciones posesorias que aquel tuviese consolidadas. Entenderlo de otra manera, supondría que si el acto de despojo se produce antes de la transmisión, el nuevo poseedor carecería de las acciones posesorias para restablecer la situación anterior. Incluso para la usucapión, de mayor trascendencia, aprovecha al usucapiente la posesión de su causante art. 1960.1 CC . Por lo demás el acto de despojo no es meramente instantáneo, sino que se prolonga mientras no cesa, el único límite temporal es el ejercitar la acción antes del año desde que se produce el acto que lo inicia. En nuestro supuesto si el anterior poseedor regaba por la acequias conflictivas y ello exigía el paso de regador la situación se conserva cuando el actor compra y no consta que el demandado quitase las vallas que el actor considera impiden su pacifica posesión. Por lo demás la actora compra en octubre de 2013, y los actos de despojo se sitúan en 22/8/2014, respecto de la acequia a cielo abierto, y en septiembre de 2013, respecto de la entubada. El hecho de que de los justificantes de derramas de agua el recibo doc. 8 figuren a nombre del causante del actor se inserta en lo razonado.

Examinada la prueba documental se reexamina la testifical y pericial.

El Sr. Carlos Antonio , conocido de las partes y vecino del lugar. Dijo conocer la finca del actor por que era lindera con la suya, que también conoce al Sr. Miguel Ángel propietario anterior, que por la acequia al aire libre que va por delante de la finca del demandado regaba el actor y tres parcelas. Que la acequia siempre ha sido la misma y ha visto como el demandado ha plantado la verja en algunos lugares en el cauce. Que la acequia entubada tiene a menos treinta o cuarenta años, que se ha puesto una verja que si no se tiene llave no se puede entrar, que es necesario acceder para mover las tablillas, que ha visto usar ambas. Que la acequia entubada riega la finca de ambas partes, sus causantes la instalaron, sabe que el actor riega por goteo pero el goteo falla.

El Sr. Miguel Ángel vendió la parcela nº NUM001 al actor. Que regaba por la acequia entubada que la puso su padre teniendo el tres o cuatro años, por la que también se regaba la finca del Sr. Fulgencio . Que también sabe que sus primos le vendieron al actor la finca nº NUM000 que se regaba por la acequia a cielo abierto que linda por levante con la finca de D. Porfirio . Que la verja instalada impide el paso a la acequia entubada. Que requerido por el actor, vio como se habían instalado piquetas en el interior de la acequia a cielo abierto. Que esta acequia esta igual, que cree que no tiene nada que ver la erosión. Que aunque el no es agricultor su parcela estaba cuidada y se regaba por otras personas.

En cuanto al supuesto acuerdo ante la Policía Local. El agente NUM004 , dijo reconocer las fotografías del doc. 9 de la demanda, que así estaba la verja cuando fueron él y su compañero y vieron también como en otra parte de la finca donde había una acequia entubada se estaba iniciando una obra. Que ratifica su informe, que solo estaban los que consta en el mismo.

EL Perito Sr. Cesar ratifico su informe pericial en esencia que la valla que instalo el demandado junto a la acequia a cielo abierto invade la misma y no respeta la distancia mínima de 60 cm. Que es la costumbre del lugar. Respecto de le entubada la existencia de una verja que impide el acceso a la misma, para manipular las tablillas para riego. Que los agricultores conservan, junto al riego por goteo, el riego a manta que desala la tierra.

El perito de la demandada Sr. Carlos José dice que, el eje del canal se ha desplazado hacia la derecha el vallado esta fuera del eje de la acequia y considera que es la acequia la que invade el vallado y no al revés como sostiene la demandante.

Que la acequia entubada desagua fuera del vallado y los derechos de riego son de otras parcelas no de la del demandante. Que el riego en el lugar es por goteo y no a manta.

Que sus conclusiones las obtiene del Registro y del atestado doc.2. Se le pone de manifiesto que sin embargo no parecen las partes en el atestado y dice que lo daba por supuesto . Se le pone de manifiesto que cuando dice que la acequia entubada queda fuera del vallado carece de sentido pues respecto de esta no se cuestiona ningún vallado y acepta que se trata de otra acequia . Se le pregunta si es normal que para un simple desagüe se continúe el entubado y considera que si.

QUINTO.-El examen de la prueba, no deja lugar a dudas en cuanto a la concurrencia de los requisitos de las acciones posesorias ejercitadas.

Comenzaremos por decir que la pericia de la actora, oídas las ratificaciones, parece a la Sala más convincente y adaptada al tipo de proceso. La realidad física actual, es en estos casos más decisiva que la registral al tratarse de un simple juicio posesorio. Por otra parte examinado el atestado de la Policía Local no puede decirse en absoluto que encierre una transacción. No plasma un acuerdo de quienes son partes para poner fin al litigio.

En este sentido y en este tipo de contenciosos, deviene esencial la prueba testifical de quienes, como vecinos, conocen perfectamente y desde largo tiempo la topografía del lugar donde se desarrollan los hechos conflictivos y los usos de las acequias.

En este sentido resultan relevantes los testimonios de los Sres. Carlos Antonio y Miguel Ángel por su razón de conocimiento, ambos han sido propietarios en el lugar, y no existe motivo para dudar de su imparcialidad. Ambos dan cuenta de los hechos esenciales: el actor utiliza ambas acequias la entubada y la que discurre a cielo abierto y ambos han visto como algo que no existía aparece ahora colocado por el demandado. Por una parte una verja que cierra el paso a la acequia entubada impidiendo el manejo de las tablillas para riego y por otra una valla que lindando con la acequia a cielo abierto la invade.

Respecto de la primera, el cerramiento se justifica por el demandado en la falta de posesión toda vez que el actor riega por goteo. Pues bien de la prueba testimonios y pericia incluso de la propia declaración del demandado se concluye la compatibilidad de ambas formas de riego y su justificación. El demandado reconoció que su parcela se inundo, si bien no por no poder entrar al entubado para dirigir el riego a su finca, como sostuvo la actora, sino por mala fe de ésta. Lo cierto es que carece de sentido desperdiciar el agua que se quiere usar. De la probanza llevada a cabo en el pleito, se deduce que la posesión de la tubería consiste en el uso de la misma para regar a manta cuando el actor lo considere conveniente, sin que se haya determinado, ni sea preciso, la frecuencia de dichos riegos.

Respecto de la acequia a cielo abierto, evidenciado que la valla discurre en tramos por dentro de la acequia, tal como acreditan las pericias, las fotografías y los testimonios, la discusión sobre si la valla invade la acequia o esta la valla, carece de sentido en el marco de una protección sumaria de la posesión. La acequia existía y el vallado la invade lo que supone un acto de despojo. Ello es así con independencia de que la acequia haya o no invadido la finca del actor. En este sentido asiste la razón a la actor solo con un previo deslinde podrá saberse si es cierta la tesis de la actora, lo que no es posible es acudir a la vía de hecho y ocupar aunque solo sea parcialmente la acequia.

El recurso será desestimado.

SEXTO.-Desestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente art 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Fulgencio contra la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche en el procedimiento de Juicio Verbal 1718/15, que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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