Sentencia CIVIL Nº 113/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 530/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00113/2017

Rollo nº 530/16

Autos nº 400/13

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 113/2017

En Palma de Mallorca, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelada Don Sixto , no personado en la alzada, y como parte demandada-apelante Doña Diana , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Catalina Ana Salas Gómez y defendida por la Letrada Dª Catalina Morro (a los que se acumularon los autos 495/2013, seguidos a instancias de Dª Diana contra D. Sixto ), actuando como parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 9 de junio de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 400/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que tengo por DESISTIDO a Sixto contra Diana , representada por la procuradora de los Tribunales doña Catalina Ana Salas Gómez en la demanda interpuesta para fijar las medidas paterno-filiales respecto a Piedad , sin hacer imposición de costas.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Catalina Ana Salas Gómez era en nombre y representación de Doña Diana contra Don Sixto , sin representación procesal, debo establecer las siguientes medidas de guardia, custodia y alimentos respecto al menor Piedad :

1º) Se establece la patria potestad conjunta de ambos progenitores sobre Piedad .

2º) Se atribuye la guarda y custodia de Piedad a la madre.

3º) Piedad podrá estar con su padre en régimen de visitas tuteladas por el Punto de Encuentro Familia de Inca una visita cada DOS MESES, en los siguientes períodos, en los que deberá encargarse la madre de llevar y recoger a la menor en dicho Punto de encuentro:

- Primer fin de semana de agosto de 2016, el sábado dos horas y el domingo dos horas.

- Primer fin de semana de octubre de 2016, el sábado dos horas y el domingo dos horas.

- Primer fin de semana de diciembre de 2.016, el sábado dos horas y el domingo dos horas.

- A partir de ahí, la visita cada dos meses (el primer fin de semana de dicho mes) podrá ampliarse a cuatro horas el sábado y cuatro horas el domingo, siempre que exista informe favorable del Punto de encuentro familiar y podrá ser mensual si lo aconsejara tanto el Punto de encuentro y si el demandado tiene disponibilidad para acudir.

4º) Líbrese oficio al Punto de Encuentro Familiar de Inca para acatar lo acordado, facilitando el teléfono de ambos padres para contactar con ellos e iniciar dichas visitas conforme a lo acordado en el punto anterior.

5º) Se establece una pensión alimenticia a favor de Piedad por importe de CIENTO VEINTICINCO EUROS (125 €) mensuales que el padre deberá ingresar en la cuenta que la madre designe entre los días 1 y 5 de cada mes y que será actualizada anualmente según las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, al vencimiento de cada anualidad desde la sentencia.

6º) Los gastos extraordinarios de Piedad serán satisfechos por mitades entre ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios aquellos gastos médicos-quirúrgicos o farmacéuticos que no tengan cobertura en la Seguridad social y cualesquiera otros que se devenguen, previo acuerdo entre los progenitores, o, en su defecto, que se autoricen judicialmente.

7º) No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Diana , y en él aboga por una supresión del régimen de visitas de la menor para con el demandado, Sr. Sixto , invocando al respecto los argumentos siguientes:

La existencia de una sentencia de fecha 13 de agosto de 2013 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Inca , de violencia doméstica, en la que se condenaba a D. Sixto por un delito de lesiones del artículo 153.2 ° y 3° del Código Penal , a 8 meses de prisión, con una orden de alejamiento y comunicación con al hoy apelante por tiempo de 16 meses.

Incumplimiento del pago de la pensión de alimentos.

Drogadicción ; el demandado no ha aportado ningún documento que acredite estar deshabituado al consumo de drogas y alcohol.

No se debería, sin un informe psico-social previo de la menor, someterla a comunicaciones con el padre, a quien dice no

conocer.

TERCERO.- No consta contestación al recurso por la parte apelada, mientras que el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, remitiéndose a los propios fundamentos de la misma.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Sixto , accionaba contra Dª Diana en solicitud de establecimiento de medidas paterno-filiales respecto a la menor, Piedad , nacida en fecha 31/1/2011 de la convivencia more uxorio de los hoy litigantes.

Tras haber sido suspendidas las actuaciones por estar las partes en vías de llegar a un acuerdo, fueron alzadas nuevamente y en fecha 15/3/2016, en la que se dictó auto de acumulación a las presentes actuaciones de las seguidas a instancias de la demandada contra el demandante, con el mismo objeto, por lo que mediante decreto de fecha 18/3/2016 se tuvo por contestada la demanda y se señaló vista, a la que compareció debidamente representada y defendida la parte demandada, mientras que demandante compareció por sí sólo, manifestando renunciar a la defensa letrada y al procurador. En consecuencia, existiendo acumulada la referida demanda a instancias de Dª Diana , se celebró la vista con el resultado que obra en autos, tras la cual recayó sentencia teniendo por desistido a D. Sixto de la demanda principal, y acordando, respecto de la acumulada, la estimación parcial con establecemiento de las siguientes medidas de guardia, custodia y alimentos respecto la menor Piedad :

1) Se establece la patria potestad conjunta de ambos progenitores sobre Piedad .

2) Se atribuye la guarda y custodia de Piedad a la madre.

3) Piedad podrá estar con su padre en régimen de visitas tuteladas por el Punto de Encuentro Familia de Inca una visita cada DOS MESES, en los siguientes períodos, en los que deberá encargarse la madre de llevar y recoger a la menor en dicho Punto de encuentro:

- Primer fin de semana de agosto de 2016, el sábado dos horas y el domingo dos horas.

- Primer fin de semana de octubre de 2016, el sábado dos horas y el domingo dos horas.

- Primer fin de semana de diciembre de 2.016, el sábado dos horas y el domingo dos horas.

- A partir de ahí, la visita cada dos meses (el primer fin de semana de dicho mes) podrá ampliarse a cuatro horas el sábado y cuatro horas el domingo, siempre que exista informe favorable del Punto de encuentro familiar y podrá ser mensual si lo aconsejara tanto el Punto de encuentro y si el demandado tiene disponibilidad para acudir.

4) Líbrese oficio al Punto de Encuentro Familiar de Inca para acatar lo acordado, facilitando el teléfono de ambos padres para contactar con ellos e iniciar dichas visitas conforme a lo acordado en el punto anterior.

5) Se establece una pensión alimenticia a favor de Piedad por importe de CIENTO VEINTICINCO EUROS (125 €) mensuales que el padre deberá ingresar en la cuenta que la madre designe entre los días 1 y 5 de cada mes y que será actualizada anualmente según las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, al vencimiento de cada anualidad desde la sentencia.

6) Los gastos extraordinarios de Piedad serán satisfechos por mitades entre ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios aquellos gastos médicos-quirúrgicos o farmacéuticos que no tengan cobertura en la Seguridad social y cualesquiera otros que se devenguen, previo acuerdo entre los progenitores, o, en su defecto, que se autoricen judicialmente.

7) No se hace especial pronunciamiento en costas Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos resumidos en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una supresión total del régimen de visitas del padre para con la hija comúm. Apreciándose que ya no se solicita por la apelante la privación al padre de la patria potestad sobre la menor (petición que formuló la madre en su demanda y que ahora no se incorpora al suplico del recurso), por lo que se deberá analizar unicamente la cuestión del régimen de visitas.

Considerando la Sala que los motivos del recurso no justifican la privación al padre del derecho de visitas con su hija, actualmente de seis años de edad, puesto que si bien los hechos en su día acontecidos y narrados por la recurrente presentan una entidad que justifica la adopción de cautelas, sin embargo, éstas ya han sido empleadas por la Juez de isntacia cuando el régimen de visitas establecido lo ha sido con carácter de régimen restrictivo y tutelado, sin que, además, pueda ampliarse sin previa comprobación de la evolución de tal régimen ; estableciendo un control del mismo por personal del Punto de encuentro familiar de Inca. Considerando la Sala procedente reproducir la explicación que, al efecto proporciona la sentencia de instancia:

'En cuanto a las visitas, teniendo en cuenta el FAVOR FILII como principio rector de todos los procedimientos en que intervienen menores y, ateniendo a que el padre hace casi tres años que no ve a su hija ni ha existido contacto alguno entre ellos por otras vías, que, en la actualidad, tiene cinco años, se estima que no procede fijar régimen de visitas ordinario entre padre e hija, sino que debe ser un régimen de visitas progresivo y además deben ser visitas tuteladas a través del Punto de encuentro familiar, pero, en este caso, ocurre que no solamente no ha tenido contacto con la menor sino que se marcha a residir a Madrid y a iniciar una vida allí, con lo que el acople entre padre e hija aún será más difícil y se hace preciso dichas visitas tuteladas y, conforme ha manifestado el demandado en el acto del juicio, no podrá venir cada mes sino como mucho cada dos meses, por lo que ése será el período entre visitas y visitas, estando muy atentos a la evolución de la menor, habida cuenta de los antecedentes delictivos del demandado y de las denuncias interpuestas por la actora, por lo que, primando la estabilidad de la menor, no podemos sino adoptar esta medida de protección para ella, sin que podamos negarle el derecho de visitas al padre, ya que el padre pide una segunda oportunidad, manifiesta que ya no se droga y que va a empezar una nueva vida, por lo que, esa niña necesita la figura de su padre para que pueda también aprender algo con él y disfrutar de su compañía y, por ello, discrepamos de la madre que no quiere que vea a la menor.'

Téngase presente, en dicho sentido, que como ha reiterado esta Sala siguiendo criterios jurisprudenciales de ociosa cita, el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el progenitor privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos- deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para propiciar y no romper, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos. Por consiguiente, en función de una serie de circunstancias, entre las que están también las relativas al tiempo, modo y lugar que acontezcan en cada caso concreto, resultará que el ejercicio de este derecho estará sometido a diversos factores, siendo relevante que la posibilidad física de llevar a cabo los encuentros se verá dificultada sobremanera cuando para tal fin se haya de tomar el avión o el barco; como sucede en el caso de autos, en que las respectivas residencias se hallan en Madrid y Mallorca. Todo lo cual justifica la acomodación de los periodos de visitas a tales circunstancias, la cuales, en el caso enjuiciado, precisan también de las prevenciones adoptadas en la primera instancia.

Por lo tanto, los antecedentes del padre han sido tenidos ya en cuenta en la sentencia de instancia, sin que ante la posibilidad de visitas tuteladas se justifique la ruptura total de visitas con el padre, pretendida por la madre apelante. Quien, por otro lado, cuestiona el régimen en defecto de pericial cuando, sin embargo, ella no solicita la práctica de prueba pericial psicosocial en orden a justificar la excepcional medida de privación del régimen de visitas que propugna.

Por lo tanto, en concordancia con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y, como ya dijo la sentencia de instancia, en atención a la prueba obrante en autos, procede mantener el régimen de visitas tutelado, sin perjuicio de la necesidad de controlar judicialmnte la evolución del mismo.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia, la singularidad de las circunstancias concurrentes y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Diana , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Catalina Ana Salas Gómez contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 9 de junio de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 400/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación,

DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas

procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Consti tución y las leyes,todo ello de acuerdo con loprevisto en el articulo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.