Sentencia CIVIL Nº 113/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 503/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0106579

Recurso de Apelación 503/2016

Autos Nº: 723/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 27 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandante: DOÑA Ana María

Procurador: DON ANGEL LUIS RODRIGUEZ VELASCO

Apelado-demandado: DON Luis Angel

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a siete de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 723/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Ana María , representada por el Procurador Don Angel Luis Rodríguez Velasco.

De la otra, como apelado-demandado Don Luis Angel .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que desestimo la demanda presentada el 15 de Julio de 2014 por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Luis Rodríguez Velasco, en representación de DOÑA Ana María , respecto de su expareja D. Blas en su totalidad, sin condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Ana María , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de febrero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución en la que se fije la guarda y custodia a favor de la madre y la patria potestad asimismo y se fijen 400 euros de alimentos y los gastos extraordinarios del menor como libros y comedor y actividades extraescolares cales de apoyo serán abonadas por mitad y alega entre otras razones que se ha aportado el certificado de nacimiento del menor y supone el derecho a un mínimo vital de 150 euros .

Por su parte el ministerio fiscal pide que se confirme la sentencia y alega que es conforme a derecho.

SEGUNDO.-Se pide en esta alzada la guarda y custodia del menor de 11 años de edad como nacida el NUM000 de 2005.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores - el Juzgador de la primera instancia - resolvió desestimar la demanda teniendo en cuenta la ausencia probatoria debiendo señalar, en todo caso, que la protección del menor - cuyo nacimiento consta por la certificación del Registro Civil incorporada a las actuaciones así como la filiación parental de la misma figurando en aquel documento como padre el ahora apelado y como madre la actora recurrente- requiere la adopción de medidas que satisfagan el interés prioritario del niño, quien no consta tenga relación alguna con el progenitor paterno , ausente en este procedimiento siendo declarado en estado procesal de rebeldía por lo que tales cuidados y atenciones del menor , sin duda, han de ser procuradores por quien ostenta la legítima posición y actuación demandante de la tutela judicial , al instar la adopción de medidas que amparen al hijo. En este sentido se considera pertinente otorgar la custodia del hijo a la madre quien además - dada la ausencia de datos sobre el padre, su relación con el menor, su dedicación al mismo y el trato que pudiera existir entre ambos- ostentará el ejercicio de la patria potestad a fin de facilitar el desenvolvimiento cotidiano de la vida del menor, sin que existan tampoco causas acreditadas , en los términos del artículo 217 de la LEC .., para otorgar la patria potestad - con supresión de la del padre- en su titularidad exclusiva - que no ejercicio- a la madre.

Se revoca en este sentido la sentencia apelada.

TERCERO.-Y se cuestiona la pensión de alimentos del hijo común.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la no fijación de la pensión si tenemos en cuenta la reciente doctrina del Tribunal Supremo en orden al llamado mínimo vital alimenticio; valga a estos efectos la sentencia de 25 de abril de 2016 de dicho Tribunal que recuerda lo siguiente:

'En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Se añadía que: «ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza unmínimoque contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más

mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante».

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .'

Pues bien, el examen de lo actuado revela a través de la consulta del Punto Neutro Judicial que el ahora apelado cuenta con actividad laboral según es de ver en la hoja de su vida laboral encontrándose dado de alta desde el 5 de abril de 2015 y figura que en la declaración fiscal del año 2014 tuvo unos rendimientos de 4511, 14 euros con una retención de 90,25 euros así como una retribución de 1786,17 euros y otras de 893,35 euros como rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen, según se constata al folio 53 de los autos.

No se acreditan gastos excepcionales de formación y educación de manera que el menor genera los propios y habituales de un niño de su edad , por todo lo cual y en aplicación de la citada doctrina procede establecer una pensión alimenticia de 150 euros al mes que se abonarán en los 5 primeros días de cada mes y que se ingresarán en la cuenta corriente que al efecto designe la progenitora materna, debiendo actualizarse siempre al alza cada 1 de enero conforme al IPC que se publique anualmente por el INE u organismo similar.

La citada pensión cobrará vigencia desde la fecha de la presentación de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del CC .., y en virtud de la doctrina del Tribunal Supremo que dispone la irretroactividad de los alimentos , salvo que se trate de la primera resolución.

Operará la primera actualización el 1 de enero de 2018.

CUARTO.Y respecto a los gastos extraordinarios se insta que se incluyan libros y comedor escolar , clases de apoyo, viajes escolares y extraescolares medicinas , intervenciones médicas etc..

Este Tribunal entre otras en resolución de 6 de octubre de 1998 señaló que:'En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal .'

De esta forma no puede considerarse con carácter previo cuales de los que puedan surgir en el futuro tienen o no aquella condición debiendo señalarse en todo caso que sin duda a la luz de cuanto se ha razonado carecen de la naturaleza de extraordinarios los gastos de libros y de comedor escolar , extremos en los que no cabe estimar el recurso que se plantea.

Los referidos gastos extraordinarios , que como tal se consideren, habrán de ser abonados por mitad previa consulta al progenitor paterno y acreditación de su gasto o autorización judicial , salvo los de carácter y naturaleza urgente.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación sustancial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por Doña Ana María contra la Sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de Guarda, custodiao alimentos seguidos, bajo el nº 723/14, entre dicha litigante y Don Luis Angel , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de estimar en parte la demanda formulada por Doña Ana María contra Don Luis Angel y acordamos otorgar la guarda y custodia del hijo común Blas a la madre quien asimismo ejercerá la patria potestad.

Se fija una pensión alimenticia de 150 euros al mes que se abonarán en los 5 primeros días de cada mes y que se ingresarán en la cuenta corriente que al efecto designe la progenitora materna, debiendo actualizarse siempre al alza cada 1 de enero conforme al IPC que se publique anualmente por el INE u organismo similar.

La citada pensión cobrará vigencia desde la fecha de la presentación de la demanda y operará la primera actualización el 1 de enero de 2018.

En lo tocante a los gastos extraordinarios serán abonados por mitad previa consulta al progenitor paterno y acreditación de su gasto o autorización judicial salvo los de carácter y naturaleza urgente y no tienen dicha consideración los gastos de libros y de comedor escolar.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0503-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe