Sentencia CIVIL Nº 113/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6756/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 6756/2016
JUICIO ORDINARIO Nº 1921/2013
S E N T E N C I A Nº 113/17
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ
En la Ciudad de Sevilla a uno de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 4 de Diciembre de 2015 recaída en los autos Juicio Ordinario número
1921/2013 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLA promovidos por CC.PP.
PLAZA000 NUM000 representada por la Procuradora DÑA. MARÍA BELÉN ARANDA LÓPEZ , contra la
entidad GESTIÓN INTEGRAL DE OBRAS DEL SUR representada por la Procuradora DÑA. LUCIÍ SUÁREZ-
BÁRCENA PALAZUELO , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña ROSARIO
MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: 'Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª BELÉN ARANDA LÓPEZ en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 DE SEVILLA y desestimando la reconvención formulada por la Procuradora Dª LUCÍA SUÁREZ BÁRCENA PALAZUELO, en nombre de GESTIÓN INTEGRAL DE OBRAS DEL SUR, S.L., debo: Primero: Condenar y condenar y condeno a la demandada, GESTIÓN INTEGRAL DE OBRAS DEL SUR, S.L. a que abone a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS actora la cantidad de 8.954 euros.

Segundo: Absolver y absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 DE SEVILLA de las pretensiones contra ella formuladas.

Tercero: Condenar y condeno a GESTIÓN INTEGRAL DE OBRAS DEL SUR, S.L. al pago de las costas procesales causadas. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de GESTION INTEGRAL DE OBRAS DEL SUR que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos admitidos y documentalmente acreditados, de los que partiremos para la resolución del recurso, los siguientes: La Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000 de Sevilla, contrató a Gestión Integral de Obras del Sur para la ejecución de una serie de trabajos de rehabilitación de la cubierta del edificio, aceptando al efecto un presupuesto emitido por ésta de fecha 20 de Mayo de 2.011, en el que se detallaban los trabajos a efectuar y se valoraban en bloque en un total de 6.789, 95 euros.

La contratista comenzó los trabajos en Septiembre de 2.011 dándolos por terminados a final de dicho mes.

La Comunidad de Propietarios abonó a Gestión Integral de Obras del Sur la cantidad de 4.051, 36 euros.

El 1 de Junio de 2.012 tal contratista, a través de Letrado, remitió burofax a la Comunidad reclamándole el resto del precio pactado, ascendente a 3.960, 78 euros.

Pues bien, la Comunidad de Propietarios interpuso demanda contra Gestión Integral de Obras del Sur en la que sostenía, con apoyo en un informe pericial, que gran parte de los trabajos ejecutados no se atenían a lo previsto en el presupuesto y además existían importantes defectos, por lo que, habiendo perdido la confianza en la contratista, se había visto abocada a encargar a un tercero la ejecución de las obras necesarias para que la cubierta del edificio quedara en el estado previsto al celebrar el contrato, obras que valoraba en 8.954 euros, que reclamaba invocando los artículos 1.588 y siguientes del C.c . y 1.101 del mismo.

A ella se opuso la demandada negando que los defectos existentes tuvieran la entidad pretendida de contrario, manifestando que en todo momento había estado dispuesta a su reparación a la que no había accedido la Comunidad, por lo que interesaba la desestimación íntegra de la demanda, formulando reconvención en reclamación de la parte de precio insatisfecha, reconvención a la que se opuso la Comunidad, insistiendo en los argumentos de su demanda.

Seguido el juicio por sus trámites, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención.

En ella, tras fijar los términos de la controversia, se analiza de forma rigurosa, detallada y exhaustiva la prueba practicada, fundamentalmente la pericial de la parte actora, concluyendo que la contratista incurrió en un incumplimiento total de las obligaciones asumidas en el contrato de obra, por lo que quedaba obligada a asumir la consiguiente responsabilidad y que, acreditado que la Comunidad se había visto obligada a encomendar a otra empresa los trabajos necesarios para la reparación de defectos y adecuación de lo ejecutado a lo previsto en el presupuesto inicial, Gestiones y Obras debía pagarle la cantidad de 8.954 euros consignada en la factura aportada por la misma, absolviendo a la Comunidad de la obligación de pagar el resto del precio.

Contra dicha sentencia se alza la demandada reconviniente interponiendo recurso de apelación en el que solicita su revocación y estimación 'de los pedimentos aducidos en el escrito de reconvención', si bien del contenido de su escrito se deduce claramente que cuestiona igualmente la estimación de la demanda con la consiguiente condena al pago de 8.954 euros.

Al recurso se opone la actora reconvenida que interesa su desestimación y confirmación de la sentencia que considera plenamente ajustada a derecho.



SEGUNDO.- En su recurso Gestión y Obras denuncia error en la valoración de la prueba, admitiendo que existen imperfecciones en las obras ejecutadas, pero no de la entidad que la Juez de Primera Instancia da por probada, imperfecciones que no se le ha permitido reparar pese a haberlo intentado, negando por tanto la existencia de un aliud pro alio, considerando además, que en absoluto consta acreditado que la Comunidad haya abonado la factura cuyo importe reclama, con lo cual, a su juicio, ésta está obligada al pago de la parte de precio insatisfecha.

Pues bien, esta Sala tras el examen de las pruebas practicadas considera acreditado, por la prueba pericial aportada por la actora (no desvirtuada por otra de carácter técnico contraria), que además fue ratificada en el plenario y resulta completada con fotografías sumamente elocuentes, que efectivamente la demandada ejecutó las obras de manera sumamente defectuosa, pues algunos de los trabajos que se le encomendaron los hizo de forma distinta a la pactada en el presupuesto y de forma defectuosa, existiendo importantes desperfectos en los demás.

Frente a tan contundente prueba, no puede tener virtualidad la testifical del Administrador de la Comunidad a la fecha de los hechos. El mismo fue el que presentó a la contratista a la Comunidad y de su declaración se deduce que sus relaciones con ésta no deben ser demasiado buenas, pues ha prescindido de sus servicios por pérdida de confianza.

Tampoco resulta desvirtuada por la testifical de D. Juan Ignacio , que pretende encubrir una pericial que no se practicó en forma.

Por otra parte, no consta una voluntad seria de reparación por parte de la contratista, que según resulta de la documental aportada, supeditaba cualquier reparación al pago previo de la mitad del resto del precio, pretendiendo así que la Comunidad hiciera frente al cumplimiento casi íntegro de la prestación a su cargo, cuando resulta evidente que los defectos de la que a ella le incumbía eran de gran importancia.

Tampoco entiende la Sala que la Juez de Primera Instancia incurra en error en la valoración de la prueba al considerar acreditado que la reparación de desperfectos asciende la suma reclamada. La Comunidad aporta presupuesto y factura emitidos por un tercero con apariencia de absoluta legalidad, en la que se recoge un precio de reparación no excesivamente superior al valorado por el perito de la actora y que no se encuentran desvirtuados por prueba en contrario que pueda llevar a la Sala a pensar que se puede dejar la cubierta del edificio en el estado que pretendía al contratar las obras de rehabilitación por un precio inferior.

Llegados a este punto, conviene reflejar la Jurisprudencia a la luz de la cual ha de resolverse el asunto.

La sentencia del T.S de 20 de diciembre de 2006 (ROJ 7973) resume de forma clara cuales deban ser los efectos del cumplimiento defectuoso de prestaciones en obligaciones sinalagmáticas, con mención especial al contrato de obra y dice: 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 (RJ 2001, 4748), 12 de julio de 1991 (RJ 1991, 1547), 17 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1165), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...) Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [RJ 1999, 3422], 26 de junio de 2002 [RJ 2002, 5501], 25 de noviembre [RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9997]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [RJ 1997, 7410], 17 de marzo de 1987 [RJ 1987, 1512], 20 de junio de 2002 [RJ 2002, 5256], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [RJ 1991, 1547], 10 de mayo de 1989 [RJ 1989, 3679], 17 de febrero de 2003 [RJ 2003, 1165], etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como « cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979, 871]). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [RJ 1996, 4833], 22 de octubre de 1997 [RJ 1997, 7410], 30 de enero de 1992 [RJ 1992, 1518], 24 de octubre de 1986 ,13 de abril de 1989 [RJ 1989, 3049], 27 de marzo de 1991 [RJ 1991, 2451], 21 de marzo de 2003 [RJ 2003, 2763], 12 de junio de 1998 [RJ 1998, 4130], entre otras) '.

Pues bien, ya hemos dicho que a juicio de la Sala el incumplimiento es sustancial y determina un supuesto de aliud pro alio, pues se encargan unas obras de rehabilitación de cubierta por precio de 6789 euros y resulta que tras su ejecución: Las tejas de la misma presentan de forma generalizada gran cantidad de hongos, cuya limpieza se había pactado.

No se han sustituido, como se previó, todas las tejas rotas, sino que algunas de ellas se han 'maquillado' aplicando resina de caucho, no habiéndose emboquillado, conforme a lo pactado, la totalidad de las tejas cambiadas.

Pese a que se pactó sustituir los canalones perimetrales de fibrocemento existentes por otros de PVC, se han cambiado por canalones de hormigón, sin la malla de triple torsión prevista, y con unas dimensiones claramente pequeñas, de forma que son incapaces de asumir todo el agua que se vierte desde el faldón, instalándose además defectuosamente respecto de las pendientes existentes, realizándose algunos en sentido contrario a la pendiente, favoreciendo la acumulación de agua, lo cual los hace inútiles al fin previsto.

Se ha aplicado defectuosamente y sin cumplir las precisiones del Código Técnico de la Edificación, la imprimación de la pintura de caucho a efectos de ipermeabilización.

Teniendo en cuenta que resulta probado que las obras necesarias para que la cubierta quede en las condiciones previstas a la firma del contrato, suponen a la Comunidad el pago una cantidad aún superior al precio pactado, hemos de concluir, como hace la Juez de Primera Instancia, que nos encontramos ante un supuesto de aliud pro alio, que exime a la comitente de la obligación de pagar el resto del precio, lo cual determina que no proceda estimar la demanda reconvencional como se pretende en el recurso.

Ahora bien, si ello es así, también lo es que la actora al considerar que existe un supuesto de aliud pro alio y acudir a un tercero para la rehabilitación de la cubierta ha dado por resuelta la relación contractual y lo que está reclamando es una indemnización de daños y perjuicios que a nuestro juicio se cuantifica de forma incorrecta, pues, evidentemente, los daños y perjuicios no se pueden cifrar en el importe de la reparación que haya efectuado una tercera entidad, puesto que ello, sin detraer el importe del precio que se ha dejado de satisfacer, provoca un enriquecimiento injusto.

En efecto, una vez que la Comunidad fuera indemnizada en la suma reclamada de 8 954 euros, tendría una cubierta perfectamente rehabilitada, en las mismas condiciones pretendidas al celebrar el contrato, pero con un coste para ella, no de 6.789, 95 euros, precio que en todo caso tendría que haber satisfecho de haberse ejecutado bien la obra, sino de tan solo 4.051, 36 euros.

Así las cosas, lo que procede realmente es, previa estimación parcial del recurso, estimar también parcialmente la demanda formulada por la actora, condenando a la demandada a indemnizarle en la cantidad de 4.993.22 euros y desestimar íntegramente la reconvención, dado que la actora en realidad no está obligada a pagar la parte de precio que no satisfice, aunque se tenga en cuenta su importe para determinar el montante real de la indemnización de daños y perjuicios.

Por último decir que, encontrándonos ante un supuesto de aluid pro alio, está más que justificada la actuación de la Comunidad de poner fin a la relación por pérdida de confianza y acudir a la solicitud de una indemnización de daños y perjuicios, sin verse constreñida a mantener la relación con la demandada para obtener la reparación

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no se haga especial imposición respecto de las derivadas de la demanda en la primera instancia al ser parcial su estimación y se impongan a la demandada las de la reconvención, según se establece en los núm.1 y 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de GESTIÓN INEGRAL DE OBRAS DEL SUR contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla , en el juicio ordinario núm. 1921/13 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida estimando parcialmente la demanda interpuesta por CCPP PLAZA000 , NUM000 contra GESTIÓN INTEGRAL DE OBRAS DEL SUR, condenando a ésta a abonar a aquélla la cantidad de 4.993, 22 con los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el pago, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas de la demanda y desestimar íntegramente la reconvención formulada por GESTIÓN INGTEGRAL DE OBRAS DEL SUR contra CCPP PLAZA000 , NUM000 absolviendo a ésta de las pretensiones en ella contenidas, condenando a la demandada al pago de las costas de la reconvención 3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 6756 16.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy Fé.