Sentencia CIVIL Nº 113/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 998/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000998/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.113/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª.PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a seis de febrero de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000239/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D.
Eulalio representado por el/la Procurador/a D.SANTIAGO GEA FERNANDEZ y defendido por el/la Letrado/
a D. LUIS-IGNACIO AREGO CASADEMUNT y de otra como demandada, Dª. Amparo , representado por
el/la Procuradora Dª. MARIA DOLORES BRIONES VIVES y defendido por el/la Letrado/a Dª Mª.FATIMA
LANDECHO CAMPOS. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma.Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 14-4-2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Eulalio contra doña Amparo y acuerdola modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de 15 de noviembre de 2012 , en los extremos siguientes: 1.- La menor Hortensia se mantendrá bajo la custodia materna. Hortensia visitará a su padre todos los miércoles, desdela salida del colegio hasta la mañana del jueves, cuando será dejado en el colegio por el padre;y fines de semana alternos de viernes tarde a la mañana del lunes. 2.- La menor Ruperto quedará bajo la custodia paterna. Ruperto visitará a su madre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al comienzo del colegio. Se establecen dos vistas intersemanales, los martes y jueves. Las semanas sin visita de fin de semana serán con pernocta, desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente. Las semanas con visita de fin de semana serán desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas. Los fines de semana alternos se establecen de forma que Ruperto y Hortensia coincidan estando con el mismo progenitor. Las vacaciones se dividirán por mitad. 3.- Se mantienen las medidas vigentes en cuanto al resto de los hijos, establecidas en la sentencia de divorcio. 4.-Se establece la obligación de iniciar una terapia familiar sistémica con profesional designado por el Juzgado, con los menores y los progenitores, para normalizar las relaciones entre los mismos y establecer criterios de conducta adecuados. 5.- Se deja sin efecto la adjudicación de la que fue vivienda conyugal. 6.- Se mantiene la pensión de compensatoria establecida a favor de la señora Amparo en los términos de la sentencia de divorcio.7.- El padre pagará una pensión de alimentos para Hortensia por importe de 250 euros mensuales. La madre pagará una pensión de alimentos para uno de los cuatro hijos mayores que permanecen con el padre de 250 euros mensuales (1.000 euros en total). Los gastos extraordinarios de los menores se pagarán por mitad. No se hace imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6-2-2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio de las partes, de fecha 15-11-2012 declaró la custodia paterna de los tres hijos más mayores de las partes, quedando los dos menores bajo la guarda materna, acordándose, en atención a los superiores ingresos del progenitor, que el Sr Eulalio se haría cargo de los gastos de los que quedaban en su compañía y abonaría a la Sra Amparo 500 € de alimentos por los dos hijos menores.

Igualmente se fijó una pensión compensatoria en favor de la esposa por un periodo de cuatro años y por un importe de 500 €.

En la demanda de modificación de medidas se pretendió que la demandada abonara 250 € por cada uno de los hijos que conviven con el padre y la reducción a 350 € de la pensión compensatoria, mientras que la Sra. Amparo solicitó al contestar la demanda 1.000 € por cada hijo bajo su custodia.

En auto de medidas provisionales de 17 de junio de 2015 se aprobó el acuerdo por el cual hijo Ruperto pasaría también a vivir con el padre, quedando únicamente la menor Hortensia bajo la custodia materna, pactándose una pensión de alimentos de 250 € por cada hijo, con independencia de con qué progenitor conviviera.

La sentencia que hoy se recurre desestimó la pretensión de reducción de la pensión compensatoria y mantuvo la pensión de alimentos de 250 € para cada hijo, al considerar que no se acreditaba una variación relevante en las circunstancias de las partes, ya que pese a que habían liquidado la sociedad ganancial, ello no suponía un enriquecimiento de ninguno de los socios ni tampoco por el hecho de que el Sr Eulalio hubiera dejado de dar clases en el CEU, dado que no era su principal actividad, que es la de abogado.

Contra el pronunciamiento de alimentos de la sentencia se alzan en apelación ambas partes que la consideran no ajustada a derecho por motivos antitéticos. Versando ambos sobre idéntica cuestión, deben ser analizados y resueltos de forma conjunta.



SEGUNDO .- La Sra. Amparo alega que el juez a quo incurre en error al considerar que no existe variación en las circunstancias de las partes, al tomar como término de comparación, frente al momento actual, la situación que existía al pactarse las medidas provisionales, y sostiene que si bien admitió abonar 250 € por cada hijo que vive con el padre, en total 1.000 € al mes, ello era porque se trataba una medida de escasa duración, pero que no puede seguir pagando esa suma, habida cuenta de que carece de trabajo e ingresos, y que con lo que ha obtenido en la liquidación ha de abonar el alquiler de un piso. Argumenta además que por auto dictado poco después de la sentencia se había declarado como gasto extraordinario la universidad privada del hijo Eulalio , que suponía abonar más 300 € al mes, por lo que interesa nuevamente no se fijara pensión a su cargo, o en su caso fuera de 30 € mensuales por hijo.

Por su parte el Sr Eulalio argumentó que la contraparte había recibido 185.000 € en metálico de la liquidación de gananciales, por lo que debía abonar la misma cantidad que había venido percibiendo por hijo cuando los dos menores estaban con ella. Solicitaba además que en el caso de que por esta Sala se revocara el auto de 25-4-2016 que declaró gasto extraordinario el del CEU del hijo, se incrementara la pensión de cada hijo en atención al gasto de universidad privada.



TERCERO .- Expuestas sintéticamente las alegaciones de las partes, hemos de decir que efectivamente, para valorar si ha habido un cambio sustancial en las circunstancias hay que cotejar la situación actual con la que existía cuando se fijaron las medidas que se pretenden modificar, y no las concurrentes cuando se aprobaron las medidas provisionales que, aunque fueran por acuerdo de las partes, no tienen carácter de vinculantes de cara a las medidas definitivas.

Y sentado ello, no se aprecia que exista un descenso significativo en los ingresos del Sr. Eulalio por el hecho de que ya no imparta clases de derecho laboral en el CEU, teniendo en cuenta que lo máximo que llegó a percibir por las mismas era 250 € al mes, la mayoría de mensualidades aún menos, lo que supone la mitad de la pensión compensatoria que ya ha liquidado con su ex esposa.

Pues bien, al fijarse los alimentos en el divorcio no se impuso pensión con cargo a la madre, al carecer ésta de ingresos, y por contra se le reconoció el derecho a percibir 250 € por cada uno de los hijos que quedaban en su compañía, y en el momento actual sigue sin tener un trabajo ni percibir rentas.

Ciertamente se ha adjudicado en la liquidación ganancial un capital considerable, que impide que se le exima de contribuir a los gastos de los hijos, ya que el art 146 CC tiene en cuenta el caudal económico, y en este momento sí dispone de un patrimonio. Pero como se dice en la sentencia tampoco puede considerarse ello un enriquecimiento de la ex esposa, ya que se trata de la concreción del derecho de participación que sobre todo el patrimonio tenía anteriormente, y el Sr Eulalio se ha adjudicado bienes, aunque sea con cargas, por el mismo importe.

Es claro que la progenitora tiene caudal pero medios, a diferencia de la contraparte, que además de los bienes que se ha adjudicado, tiene rentas de trabajo. Por lo tanto no parece lógico que la aportación de ambos progenitores por cada hijo sea la misma, estimándose absolutamente insuficiente la que se ofrece de 30 €, pareciendo prudente y equitativa la que solicita el Mº Fiscal de 150 € por cada hijo que vive con el padre, al ser menor el gasto per capita cuando son cuatro hijos a los que hay que mantener que cuando es uno solo manteniéndose la cantidad de 250 € que el padre abonaba por la hija menor.

Por lo que se refiere a la petición de que la suma que debe abonar la madre por cada hijo se incremente con el coste que suponga la universidad privada de cada hijo es una declaración que esta Sala no puede realizar, ni cabe calificar un gasto que todavía no se ha realizado.

El gasto derivado del estudio de una carrera universitaria se debe integrar en los alimentos, ya que es subsumible en el concepto de educación e instrucción a que se refiere el art 142 CC , máxime cuando ninguno de los progenitores cuestiona que los hijos deban cursar estudios superiores, como hicieron ellos mismos.

No podemos pasar por alto en en este caso que subyace una discrepancia entre las partes que no procede examinar en este procedimiento respecto a si los hijos deben estudiar en una universidad pública o privada.

Ahora bien este Tribunal en algunos supuestos ( Auto de 3-4-08 ) ha considerado como gasto extraordinario el derivado de la universidad privada, a la que se acude in extremis cuando el hijo -normalmente por razones de no tener suficiente nota- no ha podido ingresar en un centro público a realizar los estudios que tenía previstos, y ello con el fin de evitar que por razón del coste económico que ello comporta al progenitor que vive con el hijo éste no se matricule y pierda el curso. En esos casos y otros análogos, se ha venido estimando como extraordinario el coste del primer curso, incluído matrículas, bien entendido que en los cursos siguientes el gasto de estudio del hijo ya no tiene ninguna nota de imprevisión, y debe abonarse con los alimentos, y si éstos resultan insuficientes solicitarse un incremento, proceso en el que se discutirá la procedencia o no de acudir a una universidad privada.

Y en estos términos debe ser entendido el auto de esta Sala 559/2016 en el que se reconoció el gasto extraordinario del hijo Eulalio por el primer curso en la carrera de Derecho en CEU, solución que no es extensible de forma automática no a otros ejercicios académicos ni desde luego a otros hijos.



TERCERO .-En materia de costas, estimándose parcialmente un recurso interpuesto, y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Amparo contra la sentencia dictada en fecha 14-4-2016 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , desestimando el interpuesto por D. Eulalio y en consecuencia acordamos que la progenitora abonará una pensión de alimentos de 150 € al mes por cada hijo que convive con el padre y percibirá 250 € por alimentos de la hija Hortensia , confirmándose en el resto la sentencia de instancia.

Sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito para recurrir se declara su devolución.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.