Sentencia CIVIL Nº 113/2017, Juzgado de Primera Instancia - Albacete, Sección 3, Rec 667/2014 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3

ALBACETE

SENTENCIA: 00113/2017

Juzgado de lo Mercantil

Albacete

Concurso 667/2014

Incidente Concursal P. separada nº 3

SENTENCIA Núm. 113/17

En Albacete, a 31 de marzo de 2017.

Vistos por mí, Eva Martínez Cuenca, Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad y su partido, los autos de incidente concursal de acción rescisoria, pieza separada nº 3, derivados del concurso nº 667/2014, a instancia de la administración concursal de Ángel Luis Azaña SL, frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Alfaro Ponce, Ángel Luis Azaña Sanz SL, Automoción y Servicios SA y Gestión Patrimonial Azaña SL, representadas por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa, habiendo intervenido asimismo D. Andrés , representado por el Procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo.

Antecedentes

Primero: Por la administración concursal indicada se interpuso demanda de incidente concursal en ejercicio de acción rescisoria, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:

1-se declare la rescisión y consiguiente ineficacia de las garantías hipotecarias otorgadas por D. Ángel Luis Azaña SL el día 10 de octubre ante el notario de Albacete D. Martín Alfonso Palomino Márquez, bajo el nº 1458 de su protocolo, sobre las siguientes fincas registrales: nº NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , sección NUM003 , folio NUM004 , inscripción NUM005 ; nº NUM006 , tomo NUM007 , libro NUM008 , sección NUM003 , folio NUM009 , inscripción NUM003 ; nº NUM010 , tomo NUM007 , libro NUM008 , sección NUM003 , folio NUM011 , inscripción NUM003 ; nº NUM012 , tomo NUM013 , libro NUM014 , sección NUM003 , folio NUM015 , inscripción NUM016 ; y nº NUM017 , tomo NUM013 , libro NUM014 , sección NUM003 , folio NUM018 , inscripción NUM016 , todas ellas del Registro de la Propiedad nº 4 de Albacete, en garantía de una deuda de Automoción y Servicios Albacete SL frente a BBVA SA, declarando la nulidad de todos los asientos registrales que haya producido la mencionada hipoteca ordenando su cancelación en el registro de la Propiedad nº 4 de Albacete, así como el resto de los pronunciamientos inherentes y sin que la masa del concurso deba efectuar ninguna restitución de prestaciones toda vez que en su día no se realizó prestación alguna a favor de Ángel Luis Azaña SL como consecuencia de la hipoteca que se impugna.

2.-condenar a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones de rescisión y de ineficacia, y a la cancelación de las garantías hipotecarias reseñadas anteriormente.

3.-declarar la rescisión y consiguiente ineficacia de la fianza solidaria constituida por Ángel Luis Azaña SL en la escritura pública de fecha 10 de octubre de 2013 otorgada ante el notario de Albacete D. Martín Alfonso Palomino Márquez, bajo el nº 1458 de su protocolo, respecto de la entidad Automoción y Servicios Albacete SL a favor de la entidad financiera BBVA SA.

Ello, solicitando asimismo la imposición de costas.

Segundo: Admitida a trámite la demanda, se procedió a dar traslado de la misma a las partes, emplazándolas para que formulasen contestación a la misma, lo que verificó en tiempo y forma BBVA SA, allanándose parcialmente a la demanda y oponiéndose a la rescisión de la fianza solidaria otorgada por Ángel Luis Azaña SL; la legal representación de Ángel Luis Azaña Sanz SL, Automoción y Servicios SA y Gestión Patrimonial Azaña SL se allanó a la demanda de la AC; la legal representación de D. Andrés se opuso a la rescisión de la fianza solidaria otorgada por Ángel Luis Azaña SL.

Tercero: Por auto de fecha 6 de mayo de 2016 se acordó la celebración de vista para la práctica exclusiva de ratificación del informe pericial. Por providencia de fecha 15 de febrero de 2017 se dio traslado a las partes en orden a la necesidad de la práctica de dicha prueba, atendidas las sucesivas suspensiones de la vista.

Fundamentos

Primero.- Hechos que fundamentan la demanda.

A.- La operación de préstamo objeto de la acción rescisoria.

Se indica por la AC que el 4 de octubre de 2013 BBVA emitió una oferta vinculante en la que se recogían como condiciones esenciales del préstamo a Automoción y Servicios Albacete SL (AUTOSA en lo sucesivo) por importe de 800.000 euros, figurando la sociedad Gestión Patrimonial Azaña SL (GPA en adelante) y Ángel Luis Azaña SL (ALA) como fiadora e hipotecante no deudor, en concreto de 6 inmuebles de su propiedad. La finalidad del préstamo era, según se indicaba, la reestructuración de la deuda de refinanciación.

El 10 de octubre de 2013 Valentín , en su condición de administrador (único o solidario, según el caso) de las entidades afectadas suscribió escritura pública manifestando que se correspondía íntegramente con la oferta de préstamo efectuada por la entidad financiera (documento nº 1 de la demanda).

ALA constituyó así una hipoteca unilateral sobre 6 fincas registrales de su propiedad que se encontraban libres de cargas y que habían sido tasadas por TINSA en 1.368.005,28 euros.

El importe del préstamo se destinó como sigue:

-631.553,99 euros para cancelar varias pólizas que mantenía AUTOSA con el BBVA

-7.856,94 euros a abonar un descubierto en la cuenta corriente de AUTOSA y otros gastos de cancelación

-50.248,47 euros a cancelar una póliza de ALA con vencimiento el 30 de noviembre de 2015

-gastos inherentes a la operación por importe de 27.010,60 euros

-remanente de 83.300 euros.

El préstamo se pactó por un plazo de 120 meses contados a partir del 31 de octubre de 2013, con un periodo de carencia de los doce primeros meses; un año después del otorgamiento las tres mercantiles intervinientes en la operación solicitaron la declaración de concurso voluntario.

B.- Antecedentes de la operación.

Las tres mercantiles en el momento de la operación y de la declaración de concurso estaban conformadas por accionistas comunes y contaban con dirección única. De hecho, por parte de este Juzgado se acordó la acumulación de los tres concursos por auto de 3 de diciembre de 2014.

El informe efectuado por la AC en el seno del concurso concluye que AUTOSA venía sufriendo una tendencia decreciente de la evolución de la cifra de ventas, con una reducción del 40% en cuatro años. Los textos definitivos reflejan un déficit patrimonial de 3.469.934,20 euros.

En lo que se refiere a ALA, los textos definitivos reflejan un superávit patrimonial de 4.982.266,41 euros. El 96% del inventario de la referida concursada corresponde a inmuebles con un valor de tasación de 7.003.000 euros; dentro del inventario se encuentran incluidos los inmuebles que se hipotecaron en la operación examinada con un valor de 1.580.594,04 euros.

Los textos definitivos de GPA reflejan un superávit patrimonial de 4.276.877,59 euros. El 99% del inventario corresponde a inmuebles tasados en 6.470.877 euros.

Desde marzo de 2011 BBVA venía suscribiendo pólizas de crédito a favor de AUTOSA con vencimiento anual, y GPA actuaba como fiador; las pólizas se renovaban anualmente, ya que resultaban impagadas a su vencimiento.

A partir de abril de 2013 la situación cambia:

-el 5 de abril de 2013 BBVA suscribe una póliza de crédito por importe de 350.000 euros con vencimiento el 8 de junio de 2013, que resulta impagada a su vencimiento, suscribiéndose el 3 de septiembre una nueva póliza con el mismo importe con vencimiento el 3 de noviembre de 2013. Estas pólizas eran a su vez renovación de la que inicialmente se suscribió en 2011, si bien a partir del 5 de abril de 2013 variaron las condiciones en dos aspectos sustanciales: el vencimiento pasó a ser bimensual (en lugar de anual) y se co-garantizaron por ALA (antes lo estaban únicamente por GPA) (documento nº 3 de la demanda)

-el 13 de mayo de 2013 el BBVA suscribe una póliza de préstamo por importe de 145.000 euros con vencimiento el 13 de julio de 2013 que resulta impagada a su vencimiento por importe de 83.700 euros. Correspondía a una renovación de póliza suscrita el 6 de mayo de 2011 por importe de 300.00 euros; las diferencias volvieron a ser las reseñadas anteriormente: el vencimiento pasó a ser bimensual (en lugar de anual) y se co-garantizaron por ALA (antes lo estaban únicamente por GPA) (documento nº 4 de la demanda)

El 19 de agosto de 2013 se remite correo electrónico por parte de BBVA a AUTOSA comunicando que el importe vencido y pendiente de pago con la entidad financiera asciende a 469.844,96 euros, indicando que 'no se admitirá ningún cargo en cuenta hasta que quede solucionado este tema' (documento nº 7 de la demanda).

Segundo.- Alegaciones de las partes.

A.- La AC indica que concurren los presupuestos de la acción rescisoria, y en concreto el requisito temporal (indiscutido, de otro lado), y el perjuicio patrimonial. En lo que se refiere a este último, las mercantiles forman parte de un mismo grupo, aunque no se cumplen los presupuestos del art. 42 CCO ; la entidad financiera tiene pleno conocimiento de la situación económica de AUTOSA, y para asegurarse el pago de la deuda exige que la operación sea también garantizada por ALA y no sólo por GPA. Pese a que GPA contaba con inmuebles valorados en 6.470.000 euros, se exige una sobregarantía, por cuanto el patrimonio de GPA y ALA asciende a 13.473.000 euros.

Se alega que nos encontramos ante un acto de disposición a título gratuito encajable en el art. 71.2 LC y, en defecto de apreciarse aquél, ante un perjuicio patrimonial del art. 71.4 LC , ya que ALA ha constituido un afianzamiento e hipotecas en garantía de deudas de un tercero.

B.- BBVA se allana parcialmente a la demanda, encontrándose conforme en lo que respecta a la pretensión de la rescisión de hipoteca y oponiéndose en lo que respecta a la rescisión de fianza solidaria otorgada por ALA. Alega que la fianza no es un acto gratuito, ya que sin la intervención como fiador solidario de ALA no se habría producido la refinanciación; nos hallamos ante una garantía contextual, siendo necesario el examen de la relación trilateral de acreedor-deudor- fiador. Se trata de empresas del mismo grupo, de un supuesto de garantías intragrupo. El préstamo para la refinanciación se formalizó con duración a 120 meses, 12 de carencia y 108 de amortización; las pólizas canceladas tenían duraciones comprendidas entre los dos meses y los 120 meses; se produce un beneficio directo para las tres sociedades al obtener un nuevo aplazamiento, que les permitió seguir con su actividad social.

C.-Ángel Luis Azaña SL, Automoción y Servicios SA y Gestión Patrimonial Azaña SL se allanaron íntegramente a la demanda.

D.- La legal representación de D. Andrés se opuso a la estimación del punto tercero de la demanda instada, con alegación de que no se trata de una hipoteca por deuda ajena, ya que ALA resultó notablemente beneficiada al constituir las garantías.

Tercero.- Cuestiones procesales.

Con carácter previo, cabe señalar que se estima innecesaria la celebración de vista. Es cierto que la misma fue admitida inicialmente, pero tras ello se han producido diversas suspensiones con la consiguiente demora del procedimiento, y lo cierto es que la cuestión es esencialmente jurídica, sin que se considere necesaria para su resolución el informe pericial.

Cuarto.- La existencia de grupo de empresas.

1.-La sentencia de 18 de mayo de 2016 de la Audiencia Provincial de Barcelona da da cuenta de la situación en la jurisprudencia menor en relación con el concepto de grupo de empresa:

'...Por las mismas razones, también hemos de estimar perjudiciales las operaciones de crédito de MULTINMUEBLE con HESPESTEL, BARCELONA PARK II, CONSTRUCCIONES JOSE C. y SOUCA. La recurrente rechaza que las demandadas formen parte del mismo grupo, como sostiene la sentencia apelada y, por tanto, que pueda apreciarse la presunción de perjuicio patrimonial. La sentencia de instancia se hace eco de la polémica judicial y doctrinal sobre el concepto de grupo a efectos concursales. La disparidad de criterios se ha manifestado incluso dentro de esta misma Sección, en donde hemos mantenido los dos criterios que se vienen sosteniendo en la doctrina y en la práctica forense tras la Reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011, cuya disposición adicional sexta establece lo siguiente: 'a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio '. Con anterioridad a la Reforma y en relación con el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal habíamos mantenido que el concepto de grupo debe delimitarse en función del fundamento y finalidad de la norma, superando nociones legales establecidas a otros efectos, fundamentalmente contables, por lo que, en sede de clasificación de crédito, debían incluirse no sólo los grupos verticales sino también los horizontales, en los que la unidad de decisión es fruto de una coordinación voluntaria. Sin embargo, a partir de la Reforma de 2011 la mayoría de esta Sección se inclinó por excluir del ámbito concursal a los grupos horizontales, paritarios o por coordinación que se asientan en la unidad de decisión. La existencia de un accionista mayoritario y las coincidencias en el órgano de administración concursal no eran suficientes, para la mayoría, para que pudiera operar el concepto de grupo, al ser necesaria una relación de jerarquía y, en definitiva una sociedad dominante de la que dependa la dominada.

Como adelantamos, esa primera sentencia contó con un voto particular discrepante, partidario de un concepto más amplio de grupo, también a efectos concursales. En él se indicaba que el artículo 42 no pretende ofrecer un concepto unitario y universal de grupo en nuestro derecho, sino que se limita a definir entre qué sujetos existe el deber de consolidación contable. La norma únicamente determina lo que la doctrina denomina 'perímetro de consolidación'. Sin embargo, aunque el concepto de grupo exige una relación de dominio, grupo no solo existe entre dominante y dominada, sino que debe predicarse de todo aquel conjunto de sociedades, sea cualquiera el número de miembros que lo integre, entre las cuales existe una situación de dominio o control directo o indirecto. Según el voto discrepante, del concepto de grupo únicamente deben quedar excluidos los grupos por coordinación, esto es, los grupos en los cuales no exista una situación de dominio ejercida por alguien que ostente el control sobre las diversas sociedades que lo integran , de tal suerte que la actuación coordinada obedezca a razones distintas a la idea de control. Y esta situación de dominio la puede ejercer tanto una persona jurídica como una persona física.

En nuestra posterior sentencia de 30 de junio de 2015 (Rollo 567/2014), fruto de los intensos debates en el seno de esta Sala y por cambios en su composición, se modificó el criterio inicial, asumiendo la mayoría la tesis que hasta ese momento era minoritaria y discrepante. En definitiva esta Sección hace suyo el nuevo criterio, que traslada al supuesto de autos, por lo que bastará para apreciar la existencia de grupo, a los efectos establecidos en el artículo 93.2º.3º de la Ley Concursal , con que exista una situación de dominio o control, directo o indirecto, entre las distintas sociedades'.

En el caso que nos ocupa, no cabe dudar de la existencia de grupo de empresa, acogiendo el concepto de situación de dominio o control, directo o indirecto. En el momento en que se efectuó el acto impugnado existía un mismo órgano de administración; también coincidían las participaciones o socios, como se observa en el cuadro que acompaña la AC en su demanda; la participación las propias operaciones de financiación (respecto de las que no existe controversia fáctica alguna) que se han venido realizando y se han indicado en la presente resolución dan cuenta de que de facto se actuaba como grupo y en interés de éste. La consideración por parte de este Juzgado de que, efectivamente, existía un grupo de empresas, ya llevó a acumular los concursos de las tres sociedades.

2.-En cualquier caso, como se ha destacado (García Vicente, JR, Comentario a la Sentencia del 30 de abril de 2014 . Rescisoria concursal de garantías contextuales intragrupo. Onerosidad. Efectos de la rescisión), aunque la sentencia se refiere a las garantías intragrupo, cabe generalizar su doctrina respecto al régimen de las garantías prestadas por 'terceros'.

Quinto.- La garantía contextual.

1.- Determinada la existencia de grupo, la STS de 8 de noviembre de 2012 precisa que:'...el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios -no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo-, hace que las llamadas garantías contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, como regla, deban entenderse como 'operaciones de grupo ' en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco.».

En consecuencia, prestadas las garantías por la concursada en favor de otra sociedad del mismo grupo con carácter simultáneo o contextual a la concesión del crédito, debe rechazarse la aplicación de la presunción de perjuicio contenida en el artículo 71.2 de la Ley Concursal por ser oneroso el acto de disposición impugnado.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014, nº 100/2014 , señala que:'La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa , pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía , es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'.

2.- La consecuencia de lo expuesto es que no cabe acoger la gratuidad del acto impugnado, como pretende en primer lugar la AC.

Ello no obstante, la misma resolución antes citada también indica que aunque la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa por tratarse de una garantía intragrupo contextual, puede haber un perjuicio para la masa:

'8.- El perjuicio para la masa consiste en el sacrificio patrimonial injustificado del deudor que posteriormente es declarado en concurso.

Para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía .

No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.

9.- En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.

Pero la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del 'interés de grupo' para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el 'interés del grupo ' pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar.

Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo ', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.

No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido 'el grupo ', que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso'.

Sexto.- Examen del caso de autos.

1.- De lo anterior se deriva que la mera existencia de grupo no permite excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo. Y rechazado el perjuicio con fundamento en la gratuidad del acto impugnado, habrá de estarse al art. 71.4 LC ; la prueba del perjuicio recae sobre quien ejercita la acción, sobre la AC.

Tratándose de una garantía por deuda ajena, el acto supone en principio un sacrificio patrimonial injustificado en la medida en que el garante compromete su patrimonio sobre los bienes sobre los que recae la garantía para el pago de una deuda ajena. Correspondería, pues, a quien niega el perjuicio acreditar que el acto impugnado no implicó un sacrificio patrimonial injustificado, por existir algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, ya sea directo o indirecto.

2.- El allanamiento parcial de BBVA implica que la acción deba ser necesariamente estimada en lo que se refiere a la constitución de garantías realesex novo; la AC indica al respecto que las pretensiones de rescindir la hipoteca inmobiliaria y la fianza solidaria se basan en los mismos hechos y consecuencias jurídicas, por lo que el allanamiento parcial a una de las pretensiones debería implicar el allanamiento total.

Aunque a primera vista tal planteamiento es correcto, es lo cierto que existe una diferencia entre las garantías constituidas, esto es, las de carácter real y las de carácter personal.

Cabe precisar, con carácter previo, que los mismos argumentos que permiten que puedan rescindirse las garantías otorgadas por la concursada y mantener simultáneamente la operación de crédito de las que aquéllas son accesorias puede servir para entender que pueden subsistir unas garantías y otras no.

A la cuestión de inescindibilidad de las garantías ha sido tratada por la tantas veces mentada STS de 30 de abril de 2014 :

'No puede aceptarse que la garantía cuya rescisión se solicita y el negocio jurídico garantizado son inescindibles, como alega la recurrente. Al igual que sucede cuando se rescinde una garantía real constituida para garantizar una obligación preexistente, en el caso de garantía a favor de tercero, el préstamo, que ha sido concertado entre el acreedor y un tercero ajeno a la concursada, queda incólume, sin perjuicio de que el prestamista pueda exigir al prestatario las consecuencias que se deriven de la rescisión de la garantía real.

Esta solución de la escisión no es excepcional en el régimen de reintegración del concurso, puesto que la rescisión de un acto de disposición unilateral, como el pago o la compensación, no conlleva la rescisión del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado, por lo que la rescisión afecta exclusivamente al pago o a la compensación, surgiendo para el acreedor beneficiado por

el pago o la compensación la obligación de restituir la cantidad cobrada o compensada, sin que pierda su derecho de crédito, que deberá ser reconocido como crédito concursal.

El préstamo respecto del que se ha constituido la garantía real por quien después es declarado en concurso, es un negocio jurídico celebrado entre un tercero y el acreedor beneficiado por la garantía, que no resulta afectado por la declaración de concurso del garante'.

3.-Los hechos, no controvertidos y por lo demás perfectamente documentados, muestran que la fianza solidaria ya se había constituido con anterioridad, y no así la garantía de carácter real.

La póliza de crédito de 2011 por importe de 350.000 euros fue renovada en abril de 2013 con vencimiento el 8 de junio de 2013, y a su vencimiento se suscribió el 3 de septiembre una nueva póliza con el mismo importe, con vencimiento el 3 de noviembre de 2013. Las condiciones a partir del 5 de abril de 2013 variaron en dos aspectos sustanciales: el vencimiento pasó a ser bimensual (en lugar de anual) y el importe pasó a ser garantizado también por ALA (antes lo estaban únicamente por GPA) (documento nº 3 de la demanda).

En el mismo sentido, la póliza de crédito suscrita inicialmente en 2011 por importe de 300.000 euros hubo de ser renovada por importes inferiores; el 13 de mayo de 2013 lo fue con vencimiento el 13 de julio de 2013. Las diferencias en las condiciones volvieron a ser las reseñadas anteriormente: el vencimiento pasó a ser bimensual (en lugar de anual) y pasó a ser garantizada asimismo por ALA (antes lo estaban únicamente por GPA) (documento nº 4 de la demanda).

Así las cosas, consta en las actuaciones que el 19 de agosto de 2013 se remite correo electrónico por parte de BBVA a AUTOSA comunicando que el importe vencido y pendiente de pago con la entidad financiera asciende a 469.844,96 euros, indicando que 'no se admitirá ningún cargo en cuenta hasta que quede solucionado este tema' (documento nº 7 de la demanda). A continuación se suscribió la operación objeto ahora de rescisión.

El importe del préstamo se destinó como sigue:

-631.553,99 euros para cancelar las pólizas que mantenía AUTOSA con el BBVA.

-7.856,94 euros a abonar un descubierto en la cuenta corriente de AUTOSA y otros gastos de cancelación.

-50.248,47 euros a cancelar una póliza de ALA con vencimiento el 30 de noviembre de 2015.

-gastos inherentes a la operación por importe de 27.010,60 euros

-remanente de 83.300 euros.

El préstamo se pactó por un plazo de 120 meses contados a partir del 31 de octubre de 2013, con un periodo de carencia de los doce primeros meses; un año después del otorgamiento -entre el 15 y el 27 de octubre de 2014- las tres mercantiles intervinientes en la operación fueron declaradas en concurso voluntario.

4.- Analizados los hechos, y atendidos los criterios legales y jurisprudenciales expuestos, procede la desestimación de la demanda en lo que a la garantía solidaria se refiere (único aspecto controvertido, atendido el allanamiento parcial producido).

Ya se ha dicho que la propia relación fáctica difiere entre unas y otras garantías. Las de carácter real (respecto de las que existe allanamiento) se constituyeron de forma coetánea, ex novo, con la operación de octubre de 2013, pero no así la garantía solidaria, que ya se había constituido en abril de 2013 por los respectivos importes de 350.000 euros y de 145.000 euros.

A ello se añade que 50.248,47 euros se destinaron a cancelar en su totalidad una póliza de la que respondía ALA en exclusiva.

En definitiva, 487.883,22 euros de la cantidad prestada correspondían a pólizas de las que ALA ya era fiador solidario o deudor directo. Ello por sí solo permite dudar de la existencia de un sacrifico patrimonial injustificado.

5.- Pero es que no cabe olvidar que, como indica, entre otras, la SAP de Pontevedra de 5 de febrero de 2013 , el conflicto puede situarse en la identificación de un interés superior, de un interés de grupo, que implica valorar en su conjunto, con ponderación de los sacrificios sufridos por una filial con las ventajas obtenidas por una sociedad 'menos saludable' del grupo, lo que obliga a analizar las compensaciones que se hayan podido obtener, bien directamente, bien por los beneficios o 'sinergias' que se hayan podido reportar por haber beneficiado a todo el grupo.

En el caso de ALA, el objeto social es la 'promoción y construcción completa de edificaciones, así como su reparación y conservación, y la compraventa y arrendamiento de viviendas, locales e inmuebles en general'. Como indica la AC en su demanda, hasta el año 2011 la única actividad económica de la mercantil consistía en la prestación de servicios de gestión y administración a sociedades del grupo, y a partir de 2012 no ha venido percibiendo ningún ingreso. Se trata de una sociedad patrimonial; el 96% de sus bienes y derechos corresponde a inmuebles, con un valor de 7.003.000 euros. El superávit patrimonial asciende a 4.982.266,41 euros según los textos definitivos. Es evidente que el concurso de la sociedad no patrimonial, AUTOSA, ha 'arrastrado' a la sociedad patrimonial, pero la situación de esta última

6.- En conclusión, y como se ha expuesto, el ordenamiento jurídico se acerca al fenómeno de los grupos de empresas con precaución ante la posible opacidad de las relaciones intragrupo; ello no permite, sin más, calificar negativamente toda relación jurídica entre sociedades del grupo cuando afecten a terceros.

Ha de distinguirse el interés del grupo del interés de cada una de las sociedades que lo configuren; los patrimonios son de las sociedades, pues el grupo no posee patrimonio en sentido estricto. Por ello, no resulta suficiente para defender la licitud de un negocio jurídico intragrupo el beneficio genérico de éste, pues una sociedad se beneficiará del sacrificio de otra, lo cual puede ser lícito cuando la sacrificada recibe, como contraprestación, algún beneficio, aunque sea indirecto. Entre otras razones, por la fundamental de que los acreedores externos lo son de cada sociedad, no del grupo, por lo que no están obligados a ver perjudicados sus derechos de cobro los de la sociedad sacrificada, en beneficio de los acreedores de la sociedad beneficiada.

En este caso, diversas razones llevan en este caso a desestimar la demanda en lo que se refiere a la fianza solidaria.

-de un lado, se puede argumentar que la contextualidad exige simultaneidad o concomitancia de la obligación del tercero y de la garantía. Y en este caso ya había afianzamiento por parte de ALA de gran parte de la deuda de AUTOSA (si bien es cierto que con muy escasa distancia temporal).

-50.248,47 euros se destinaron a cancelar en su totalidad una póliza de la que respondía ALA en exclusiva, por lo que no se puede desconocer que la operación reportó beneficio directo a la concursada.

-AUTOSA se encontraba en una situación económica grave; el 19 de agosto de 2013 se remite correo electrónico por parte de BBVA a AUTOSA comunicando que el importe vencido y pendiente de pago con la entidad financiera asciende a 469.844,96 euros, indicando que 'no se admitirá ningún cargo en cuenta hasta que quede solucionado este tema' (documento nº 7 de la demanda).

Lo cierto es que la concesión del préstamo con la garantía resultaba necesaria para la continuación del desarrollo del negocio del grupo empresarial, que favorecía a todas las sociedades del mismo, por la íntima relación económica y funcional entre las mismas; la vida del grupo está jalonada de relaciones internas, con lo que existe un cierto equilibrio prestacional, sin que resulte ilógico pensar que aquella garantía constituía un necesario elemento de continuidad en un esquema societario que abarcaba la totalidad del negocio.

Séptimo.-Costas.

No se hace expresa imposición de las costas causadas, atendido el allanamiento parcial producido, la actuación en interés de la masa de la AC y las dudas de derecho existentes.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la administración concursal de Ángel Luis Azaña SL, frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Alfaro Ponce, Ángel Luis Azaña Sanz SL, Automoción y Servicios SA y Gestión Patrimonial Azaña SL, representadas por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa, habiendo intervenido asimismo D. Andrés , representado por el Procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo:

-debo declarar y declaro la rescisión y consiguiente ineficacia de las garantías hipotecarias otorgadas por Ángel Luis Azaña SL el día 10 de octubre ante el notario de Albacete D. Martín Alfonso Palomino Márquez, bajo el nº 1458 de su protocolo, sobre las siguientes fincas registrales: nº NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , sección NUM003 , folio NUM004 , inscripción NUM005 ; nº NUM006 , tomo NUM007 , libro NUM008 , sección NUM003 , folio NUM009 , inscripción NUM003 ; nº NUM010 , tomo NUM007 , libro NUM008 , sección NUM003 , folio NUM011 , inscripción NUM003 ; nº NUM012 , tomo NUM013 , libro NUM014 , sección NUM003 , folio NUM015 , inscripción NUM016 ; y nº NUM017 , tomo NUM013 , libro NUM014 , sección NUM003 , folio NUM018 , inscripción NUM016 , todas ellas del Registro de la Propiedad nº 4 de Albacete, en garantía de una deuda de Automoción y Servicios Albacete SL frente a BBVA SA, declarando la nulidad de todos los asientos registrales que haya producido la mencionada hipoteca y ordenando su cancelación en el registro de la Propiedad nº 4 de Albacete, así como el resto de los pronunciamientos inherentes. Ello, sin que la masa del concurso deba efectuar ninguna restitución de prestaciones.

2.-se condena a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones de rescisión y de ineficacia, y a la cancelación de las garantías hipotecarias reseñadas anteriormente.

Se desestima el resto de pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

No se hace expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la apelación más próxima, siempre que se formule protesta en el plazo de cinco días

Así lo acuerdo, mando y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicadafue la anterior sentencia por la Magistrada Juez que la dictó, estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí, doy fe.