Sentencia CIVIL Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 498/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120158087600
Recurso de apelación 498/2017 -J
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 519/2015
Parte recurrente/Solicitante: Santiaga , Higinio
Procurador/a: Susana Fernandez Isart, Susana Fernandez Isart
Abogado/a: Mª Dolores Fernandez Sainz De La Maza
Parte recurrida: AUGUSTA PLAY SL, Luis Angel
Procurador/a: Silvia Roig Serrano
Abogado/a: Joaquim Delmonte Angullo
SENTENCIA Nº 113/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 26 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 519/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aSusana Fernandez Isart, Susana Fernandez Isart, en nombre y representación de Santiaga , Higinio contra Sentencia - 14/11/2016 , rectificada por auto de 10,01,17 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Silvia Roig Serrano, en nombre y representación de AUGUSTA PLAY SL, Luis Angel .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de AUGUSTA PLAY, S.L.

y declarar la resolución de los contratos celebrados entre las partes de préstamo y exclusiva y condenar a Santiaga Y Higinio (en este segundo caso, en calidad de fiador, con los beneficios de excusión y división) al pago al demandante de la cantidad de 8.500 €, con intereses pactados de interés legal más dos puntos porcentuales, por razón del préstamo concertado y 2.000 € por cláusula penal e intereses legales a contar de la reclamación judicial.

La parte dispositiva del auto de fecha 10,01,17 es del tenor literal siguiente: Rectifico el error padecido en la redacción del fallo de la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2016 donde dice ' al pago al demandante de la cantidad de 8.500 €, con intereses pactados de interés legal más dos puntos porcentuales, por razón del préstamo concertado y 2.000 € por cláusula penal e intereses legales a contar de la reclamación judicial. ', debe decir ' al pago al demandante Don Luis Angel de la cantidad de 8.500 €, con intereses pactados de interés legal más dos puntos porcentuales, por razón del préstamo concertado y al pago al demandante Augusta Play S.L. de 2.000 € por cláusula penal e intereses legales a contar de la reclamación judicial por razón del contrato de exclusiva'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- Los actores, Augusta Play SL y D. Luis Angel ejercitan acción frente a Dª Santiaga y D. Higinio solicitando: a) la resolución del contrato de explotación de máquinas recreativas de fecha 20.12.12 y el de préstamo de fecha 1.3.11.

b) que se condene a Dª Santiaga a que pague a D. Luis Angel la cantidad de 8.500 euros más los intereses pactados en el contrato de préstamo y costas.

c) que se condene a Dª Santiaga al pago a Augusta Play SL de la cantidad de 10.083,32 euros más intereses y costas.

d) que se condene subsidiariamente a D. Higinio a que abone en forma mancomunada con Dª Santiaga las indicadas cantidades por el importe que no lo haga la deudora principal.

2.- Los actores dicen, en cuanto a la posición de las diversas partes en los contratos de referencia: a) que Augusta Play SL es una sociedad dedicada a la explotación de máquinas recreativas.

b) que el Sr. Luis Angel es una persona física que actúa como prestamista.

c) que Dª Santiaga es la titular del Frankfurt C'Al Aroa, sito en Mataró, c/Poeta Punsola, 42.

d) que el Sr. Higinio es fiador de las obligaciones de la Sra. Santiaga .

En cuanto a los hechos origen de las presentes obligaciones, añaden: a) que el 21 de junio de 2011 se celebró el contrato de préstamo que se acompaña a la demanda por el que el Sr. Luis Angel entregó a la Sra. Santiaga la cantidad de 8.500 euros.

b) que esa cantidad debía devolverse mediante 10 pagarés de 850 euros cada uno a pagar en las fechas que se indican en el contrato (día 1 de cada trimestre natural desde el 1.3.13 hasta el 1.6.15), siendo firmados dichos pagarés por la Sra. Santiaga .

c) que dichos pagarés no han sido atendidos a sus respectivos vencimientos.

d) que, por otra parte, el 20.12.12 la Sra. Santiaga contrató con Augusta Play SL la instalación de unas máquinas recreativas en exclusiva por un plazo de cinco años.

e) que como contraprestación a dicha exclusiva entregó a la Sra. Santiaga la cantidad de 1.000 euros.

f) que en caso de infringir la exclusiva, la Sra. Santiaga deberá abonar a Augusta Play SL la cantidad de 2.000 euros por cada año que quede por cumplir. Asimismo, dicha infracción comportará la resolución automática del préstamo con la devolución de su capital pendiente más los intereses legales de demora.

g) la demandada cerró el bar a los cinco meses, por lo que ha incumplido con el deber de mantener la explotación durante cinco años en exclusiva, reclamando al amparo de la anterior cláusula la cantidad indicada.

h) el Sr. Higinio asumió el afianzamiento de las obligaciones asumidas por la Sra. Santiaga .

3.- El Sr. Higinio contesta la demanda y pone de relieve las contradicciones en que incurre la demanda: a) en el hecho segundo de la demanda se dice que el 21.6.11 se celebró el contrato de préstamo; sin embargo, el contrato que se acompaña está fechado en el 1.3.11.

b) las fechas de los pagarés relacionados en el contrato acompañado no se corresponden con los que se adjuntan a la demanda, cuya fecha de vencimiento es, además, en algunos casos, anterior a los libramientos consignados en los mismos y, en todo caso, posterior a la fecha del contrato.

c) los pagarés nunca fueron presentados al cobro y el Sr. Higinio no ha intervenido en los mismos.

d) en el contrato de 20.12.12 se dice que 'se entregará' a la instalación de las máquinas la cantidad de 8.500 euros.

En definitiva, dice el Sr. Higinio , el dinero que se dice entregado, nunca lo fue, y el contrato carece de causa pues la mención a la realización de obras que contienen los pagarés, no se corresponde con la realidad, pues nunca se efectuaron obras en el local por la supuesta prestataria.

Por otra parte, y en cuanto al pacto de exclusiva, no se ha producido incumplimiento alguno, pues lo único que tuvo lugar es el cierre del local.

Finalmente, dice el demandado comparecido que ha habido imposibilidad sobrevenida de llevar adelante el negocio y que debe aplicarse la cláusula rebus sic stantibus.

4.- La Sra. Santiaga fue declarada en rebeldía, compareciendo en la segunda instancia.



SEGUNDO.- Decisión de la jueza y recurso.

1.- La jueza estima en parte la demanda y entiende que, a pesar de las flagrantes contradicciones y errores de los diversos documentos justificativos de la reclamación, lo cierto es que el dinero se entregó pues en otro caso no tiene explicación la firma de los contratos y los pagarés.

Además, la Sra. Santiaga sólo dice no recordar la firma del documento, pero no alega vicio de consentimiento alguno en relación con el mismo.

Por ello, condena al pago de los 8.500 euros.

En cuanto a la penalización por la violación de la exclusiva, la rechaza pues no hubo infracción alguna de tal obligación, pero en cuanto a la indemnización de los perjuicios derivados del cierre del establecimiento, entiende la jueza que nos encontramos ante una cláusula penal y moderándola, condena a pagar la cantidad de 2.000 euros por tal concepto.

2.- La Sra. Santiaga impugna la sentencia y dice, en cuanto al préstamo, que no recibió 8.500 euros en ese concepto, sino en el de depósito o garantía para el caso de que al finalizar el contrato no devolviera todos los enseres y útiles que había en el local y que eran propiedad de la actora.

En cuanto a la condena a 2.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios niega que se haya probado la existencia de perjuicio alguno por parte de la actora.

3.- El Sr. Higinio insiste en las contradicciones a las que ya se ha hecho referencia y en que no se produjo la entrega del dinero. En realidad, dice, la firma de ese supuesto préstamo tenía una finalidad de garantía para el caso de que no se devolviera el bar y sus instalaciones en perfecto estado.

Rechaza también la condena al pago de los 2.000 euros por perjuicios, al no haber prueba de los mismos, y alega, en fin, la condición de consumidores de los demandados.



TERCERO.- Decisión del tribunal. El contrato de préstamo.

1.- El artículo 517 Lec regula las consecuencias de la falta de prueba de algún hecho incorporado al proceso. El actor, en principio, ha de probar la existencia del préstamo y los demandados el pago.

La situación de rebeldía no equivale a la asunción por el demandado de las pretensiones del actor, sino más bien al contrario, se presume que hay una oposición, y, desde luego, el actor ha de probar los hechos en que descansa su pretensión.

Por eso, lo primero que debemos analizar es si la parte actora ha justificado la existencia del préstamo.

En nuestro caso nos encontramos con una situación realmente anómala, según se desprende de lo que hemos expuesto en los anteriores fundamentos.

2.- La única prueba de la entrega del dinero es la firma por parte de la Sra. Santiaga del contrato de 1.3.11 (21.6.11, reza la demanda) con el Sr. Luis Angel y de la especie de pagarés que se adjuntan a la demanda.

En ese contrato se dice que la Sra. Santiaga 'recibe' del Sr. Luis Angel la cantidad de 8.500 euros.

No hay el menor rastro contable de esa entrega. Y en fecha 20 de diciembre de 2012 se expiden diez pagarés para pago de esa cantidad.

En esta última fecha se firma, ahora entre la Sra. Santiaga y Augusta Play SL, un contrato para la explotación de máquinas recreativas. Además del pacto de exclusiva que contiene, que es objeto de la segunda de las reclamaciones de los actores, este contrato tiene una cláusula, al final de la tercera, que es relevante a los fines que ahora estamos analizando sobre la realidad del contrato de préstamo: ' Luis Angel entregará, en el momento en que se instalen las máquinas de tipo B a D. Santiaga , en concepto de PRÉSTAMO, la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS...'. Destacar que se dice 'entregará', no ha entregado ni entrega.

Por otra parte, en los pagarés firmados por la Sra. Santiaga se dice que su causa es 'PRESTEC REFORME'.

Finalmente, y para cerrar la exposición de la documental que aporta como prueba el actor para justificar la realidad del préstamo, hay que destacar que los pagarés que vencen primero lo hacen el 1 de marzo, 1 de junio, 1 de septiembre y 1 de diciembre de 2012; es decir, antes de su libramiento, el 20 de diciembre de 2012.

3.- ¿Podemos considerar justificado con este galimatías documental justificada la existencia del dinero objeto del préstamo? La juez considera que sí pues en otro caso no encuentra explicación sobre la firma del contrato y los pagarés.

Nosotros, sin embargo, entendemos que no se ha probado tal entrega, pues aclarado por el actor en la audiencia previa que el contrato de préstamo es de 1 de marzo de 2011, y no de 21 de junio de 2011 como se dice en el hecho segundo de la demanda, y admitido por el actor que hubo un único contrato de préstamo de 8.500 euros, al que se hace referencia en los contratos de 1.3.11 (préstamo) y 20.12.12 (exclusiva), y a falta de rastro contable del dinero, no sabemos si 'se entregó' el 1 de marzo de 2011 o 'se entregará' después de la instalación de las máquinas recreativas, tal y como dice el de diciembre de 2012, y más tarde que esta fecha.

Si todo se firmó en un acto, y eso fue, según parece apuntar el actor, en diciembre de 2012, es claro que en marzo de 2011 no se entregó dinero alguno, pues no había relación entre las partes.

Y si se firmó en diciembre de 2012, con el desbarajuste constatado, es claro que el dinero no se entregó en ese momento sino que se subordinó a una futura (más o menos próxima lo desconocemos) instalación de las máquinas. Que el contrato no se firmó a la vez que se instalaron las máquinas, parece desprenderse también con claridad de la cláusula 5ª.1º del contrato de 20.12.12 a partir de 'Si después de firmado el presente contrato el titular del establecimiento infringiera el derecho de exclusiva de la Empresa Operadora impidiendo la instalación de las máquinas en el local...' La firma de los pagarés, así, no ofrece a este tribunal ninguna garantía en cuanto a la realidad de la posterior entrega de dinero; bien pudieron firmarse con toda esa documentación, a la espera de la entrega del dinero.

No lo sabemos a ciencia cierta, pero debe probarlo el actor.

4.- En la misma línea de dudas sobre la realidad de la entrega, tenemos la circunstancia de que en los pagarés se habla de 'préstamo por reformas'.

Bien, si la finalidad del supuesto préstamo era hacer una reforma en el bar, es pura conclusión lógica que esa reforma se haría con carácter previo a la instalación de las máquinas, pues nadie instala unas máquinas que están pagando una tasa semanal de 400 euros a la Generalitat, cuando el bar está en reformas.

Y si es así, hay que tener muy presente que el contrato de 20.12.12 sometía la concesión del préstamo a una condición: que se instalen las máquinas recreativas.

Luego al tiempo de firmarse los pagarés (si se firman el 20.12.12, porque es imposible saber cuándo ocurrió ello realmente) el dinero no se había entregado.

¿Se entregó tras la instalación de las máquinas? No lo sabemos.

En definitiva, seguimos ahondando en un mar de confusión acerca de la existencia misma del préstamo.

5.- Pero conforme avanza la relación contractual entre las partes, las dudas se multiplican, pues durante los meses que duró se practicaban liquidaciones quincenales de las máquinas y, según dice el testigo Sr.

Maximiliano (empleado de Augusta Play SL), se entregaba a la Sra. Santiaga su 45% de porcentaje.

Pues bien ¿Qué sentido tenía pagar las liquidaciones quincenales cuando la Sra. Santiaga estaba incumpliendo el pago de los pagarés? Ninguno.

Igualmente sorprende que durante ese tiempo no se formulara reclamación alguna a la parte supuestamente deudora, mientras no pagaba y, por el contrario, se le iban entregando las liquidaciones quincenales.

6.- Desde otra perspectiva, hay que recordar que el artículo 1288 CC dice que 'La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.'.

En nuestro caso, que los contratos y demás documentación la prepara Augusta Play SL no se cuestiona.

Y que toda esa documentación arroja una completa oscuridad sobre qué, cuándo y cómo se contrató realmente, es algo patente según lo que acabamos de exponer.

Consecuencia de ello es que la imposibilidad de llegar al real conocimiento de lo que ocurrió debe conducirnos a realizar una interpretación contraria a las tesis de los actores.

Lo que, por otra parte, concuerda con las conclusiones a que nos lleva el artículo 217 Lec , al que aludíamos anteriormente, al no haber probado el actor los hechos fundamentales de su pretensión.

7.- En el juicio se introduce por la parte demandada una explicación a la firma de esos documentos supuestamente justificativos del préstamo, pero dado que la Sra. Santiaga estaba en rebeldía y no contestó y que el Sr. Luis Angel no lo alegó al contestar, ni entramos en la consideración de la misma.

En conclusión, pues, consideramos no acreditada la existencia del préstamo, debiendo desestimar la pretensión deducida por el Sr. Luis Angel .



CUARTO.- Decisión del tribunal (II) El incumplimiento del pacto de exclusiva del contrato de explotación de máquinas recreativas.

1.- La segunda de las acciones que se ejercita en la demanda viene referida al contrato de 20.12.12 suscrito entre Augusta Play SL y la Sra. Santiaga para la explotación de las máquinas recreativas.

Se formulan dos pretensiones. Una primera por importe de 916,66 euros, y otra por 10.083,32 euros.

En cuanto a la primera, dice el actor que según el pacto 3º 5ª del contrato, se entregaron 1.000 euros a la Sra. Santiaga como contrapartida a la exclusiva.

La sentencia dictada en primera instancia rechaza esta pretensión, y tal pronunciamiento es consentido por la parte actora, por lo que nada tenemos que decir sobre el particular.

2.- La segunda cantidad que se reclama (10.083,32 euros) descansa en la cláusula 5ª.1º del contrato de 20.12.12. Dice el actor en su demanda: 'Asimismo, debe abonar como indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de exclusiva que se establece en 2.000 euros por cada año del incumplimiento del mismo...' Descansa esta pretensión, pues, en el mismo incumplimiento del pacto de exclusiva, contenido en el apartado primero de la cláusula 5ª. Se dice en ella que 'En el supuesto de que el propietario del establecimiento, infringiese la exclusiva concedida, deberá abonar... el importe de 2.000 euros por año que faltase por cumplir...' Seguimos en la misma hipótesis fáctica: infracción del pacto de exclusiva. Sin embargo, nadie alega que esa infracción se haya producido. En el caso no se ha violado el derecho de exclusiva; simplemente se ha cerrado el bar.

Y, en realidad, esta reclamación debe seguir el mismo régimen de la anterior, pues una y otra descansan en el mismo hecho de que se infringió la exclusiva, cuando ello no es cierto.

3.- El contrato contempla otro supuesto (en el que no descansa la acción ejercitada) que está contenido en el pacto sexto, y es el de rescisión del contrato.

Propiamente en nuestro caso, ni siquiera podría hablarse de tal rescisión sino de imposibilidad sobrevenida por pérdida del negocio.

Pero contemplemos uno u otro supuesto, lo que está claro es que la acción ejercitada no hace referencia a los mismos, sino a la violación del derecho de exclusiva.

4.- En este tipo de contratos es frecuente que las empresas instaladoras de máquinas recreativas entreguen alguna cantidad a fondo perdido al titular del bar en que se instala la máquina. En este caso, esa cantidad es la 1.000 euros a que nos hemos referido, pero se ha consentido el pronunciamiento de la sentencia rechazando la recuperación de la parte proporcional.

Lo que aquí se pide no es la devolución de una cantidad previamente entregada al titular del bar, sino una indemnización por un incumplimiento, que es muy distinto.

Pero al descansar ese incumplimiento en la expuesta infracción de la exclusiva, nos remitimos a lo dicho.

Por lo tanto, tenemos que estimar el recurso y desestimar la demanda, con el consiguiente pronunciamiento sobre las costas, imponiéndose las de la primera instancia a la parte actora, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las de este recurso.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Higinio , y la impugnación de Dª Santiaga frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 519/15 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Mataró, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que desestimando la demanda interpuesta por Santiaga debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los demandados de la pretensión frente a ellos ejercitada, con imposición a los actores de las costas de la primera instancia, y sin pronunciamiento sobre las de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.