Sentencia CIVIL Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2260/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/012788
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0012788
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2260/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 607/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Amparo y Jose Miguel
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y URIZ MARTIN GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: JESUS JOSE LUIS ESTEVEZ UGALDE y JOSE MARIA APESTEGUIA
LOPERENA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 113/2018
LMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 1 de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no
matrimoniales contencioso 607/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de
Amparo apelante - demandante, representado por el Procurador JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y
defendido por el Letrado JESÚS JOSÉ LUIS ESTEVEZ, y de Jose Miguel , representado por el Procurador
URIZ MARTIN GONZALEZ y defendido por el Letrado JOSE MARIA APESTEGUIA LOPERENA, contra el

MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 5 de abril de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de julio de 2017 la UPAD de Primera Instancia nº 3 de Tolosa, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Cifuentes, en nombre y representación de Amparo contra Jose Miguel , y, en consecuencia, acuerdo la adopción de las siguientes medidas derivadas de la ruptura de su relación, respecto del hijo común Cesareo , menor de edad: 1.- Ejercicio de la patria potestad. La patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los hijos menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: -Cambio de domicilio de las menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero -Elección inicial o cambio de centro escolar.

-Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

-Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

-Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente ambos podrán recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

El progenitor en cuya compañía se encuentre el hijo en cada momento podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- Régimen de guarda y custodia. Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad.

3.- Régimen de visitas, estancias y comunicación. El régimen de comunicaciones, estancias y visitas, entre el menor y su padre estará presidido por el principio de flexibilidad. A falta de acuerdo entre las partes, se establece un régimen de visitas a favor del padre, consistente en: - fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar si la hubiera o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta el domingo a las 19:00 horas.

- un día entre semana, que, a falta de acuerdo, será el miércoles, desde la salida del colegio o actividad extraescolar si la hubiera o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta las 19:00.

- el régimen de estancias ordinario quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, repartidas de la siguiente forma: a).- Las vacaciones de verano se dividirán en los siguientes periodos que se disfrutarán de forma alternativa, comenzando por el padre los años pares y la madre los años impares: - desde la salida del centro escolar del último día lectivo o, en su defecto, desde las 18:30 horas, hasta las 20:00 horas del día 30 de junio; . desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 15 de julio; - desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio; - desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto; - desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto; y - desde las 20:00 horas del 31 de agosto hasta el día anterior al comienzo de las actividades lectivas a las 20.00 horas.

b).- En cuanto a las vacaciones de Navidad, se distribuirán por mitades y en alternancia anual a las vacaciones escolares. En caso de desacuerdo, el primer periodo será desde la hora de salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, mientras que el segundo periodo será desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo. Salvo pacto en contrario, estará con el padre el primer periodo los años pares y a la inversa los impares.

c).- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se distribuirán por mitades y en alternancia anual.

En caso de desacuerdo, el primer periodo será desde la hora de salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua, mientras que el segundo periodo será desde las 20:00 horas del Lunes de Pascua hasta las 20:00 horas del último día no lectivo. Salvo pacto en contrario, estará con el padre el primer periodo los años pares y a la inversa los impares.

Tanto en el periodo ordinario como en el extraordinario, las entregas y recogidas del menor, cuando no puedan o hayan de llevarse a efecto en el centro escolar, tendrán lugar, a falta de otro acuerdo entre las partes, en el domicilio de la progenitora custodia. Tales entregas y recogidas podrán llevarse a efecto mediante persona interpuesta de la confianza de uno u otro progenitor.

En todo caso, el padre podrá comunicar con el menor por cualquier medio (correo, teléfono-etc), siempre que no emplee su derecho de forma abusiva , respetando los horarios de descanso y estudio del hijo. El mismo derecho lo tendrá la progenitora custodia en el período de tiempo que el hijo esté en compañía de su padre.

4.- Pensión de alimentos. La pensión que el padre debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hijo menor de edad, ascenderá a la cantidad mensual de 250 euros, que será exigible hasta que, alcanzada la mayoría de edad, el hijo sea independiente económicamente o esté en condiciones de serlo, conforme a las exigencias de la buena fe. Dicha cantidad se abonará por adelantado a la madre dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya durante el año anterior, computado de diciembre a diciembre, con efectos del primero de enero y a partir del año 2018.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

5.- Gastos extraordinarios. El padre abonará el 60% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, mientras carezca de independencia económica, correspondiendo a la madre abonar el 40% de dichos gastos. Conforme a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución, en este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental no cubiertos por el sistema público de salud o entidad médica correspondiente, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, sin perjuicio del acuerdo sobre la elección de facultativo y tratamiento.

La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución.

Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para el hijo y acomodado a las circunstancias de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

A los efectos de la decisión conjunta de ambos progenitores sobre la realización previa de un gasto extraordinario no urgente o la información posterior de la realización del gasto urgente se articulará un mecanismo de comunicación fehaciente entre los progenitores, pudiendo ser el fax, burofax, telefax o el correo electrónico. Si un progenitor acredita haber enviado al otro, por un medio fehaciente, la información sobre la necesidad o conveniencia de la realización de un gasto extraordinario del hijo, se entenderá que el otro progenitor muestra su aquiescencia a la realización del mismo si no contesta (y así lo acredita) manifestando su expresa oposición en el plazo máximo de siete días desde la recepción de la comunicación.

Por lo demás, los progenitores podrán, si existe acuerdo entre ellos, abordar la realización cualquier otro tipo de gasto para la hija -esto es, al margen de los que han sido declarados expresamente como gastos extraordinarios en esta resolución- y podrán abonarlo en la proporción indicada en esta resolución, por mitad o en la forma que ellos pacten.

La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando los hijos, siendo mayores de edad o emancipados legalmente, alcancen la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del CC .

6. No ha lugar a adoptar ninguna otra medida de las interesadas por las partes.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 20 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Regulación Relaciones Paterno Filiales 607/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 5 abril 2017 , estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Javier Cifuentes Aranguren en nombre y representación Dña.

Amparo adoptando toda una serie de medidas.

Dicha resolución sería Aclarada mediante auto de 19 abril 2017.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación el citado procurador, en base fundamentalmente a : - infracción del art. 24.2 C.E .

- en orden al rechazo de medios de prueba - sufrir clara indefensión - violación del artículo 217.6 en relación a la facilidad probatoria.

- infracción de la regla 2ª del art. 435.1 de la L. Enj. C.

- infracción de los arts. 446 y 452.2 L.Enj.C. en relación a la inadmisión de pruebas propuestas.

Solicitando finalmente una pensión de 300 €/mes con una contribución de gastos extraordinarios de 66%.

Por otro lado se oponia al recurso de Apelación la parte contraria mediante escrito de la procuradora Dña. Uriz Martín Gonzáles en nombre y representación de D. Jose Miguel precisando principalmente que : - se encontraba trabajando (trabajo temporal), amén de que conforme a los certificados de Lanbide y Seguridad Social, no recibía ayuda alguna.

- su sueldo base era de 1.318 €/mes en tanto que la Sra. tenia otro de 1.284 €/mes.

- la Sra. vivia en una vivienda de VPO con un alquiler de 267 €, amén de tener otros dos hijos no comunes y una beca anual de 1.000 euros.

Además de oponerse, también interponía recurso por error en la apreciación de las pruebas, adjuntando : - contrato temporal como camionero.

- acreditando que trabajaba desde mediados de febrero, desde el 13/02/2017.

- precisaba que lo hacia fuera de España y por eso no acudió a la vista.

- como pidió respecto a vacaciones, en base a su trabajo : - Semana Santa, que acabara el domingo de Pascua.

- Navidades, que fueran de Nochebuena a Reyes.

- el Verano en periodos de 15 días. (en junio y septiembre, régimen ordinario) - visitas 4 días al mes, fines de semana alternos y un par de horas entre semana.

- gastos extraordinarios al 50%.

El M.F. se adhirió parcialmente al recurso del padre respecto a las vacaciones junio y septiembre.



SEGUNDO.- Antes de proceder a examinar el fondo de las cuestiones planteadas procede examinar los argumentos y decisiones adoptadas por la juzgadora de instancia. Así : - patria potestad a ambos (aceptado) - guardia y custodia a la madre (aceptado) - visitas, estancias, se pide mayor flexibilidad - fines de semana alternos, se acepta - un día entre semana, no se acepta.

- verano por meses, tampoco se acepta .

- navidad, no se aceptan los dos periodos del juzgado.

- tampoco la decisión respecto de la Semana Santa.

- pensión de 250 €/mes - gastos extraordinarios a un 60% - 40% Bien pues tras la lectura de lo expuesto cabe concluir, que salvo matizaciones, las posturas de las partes no están tan alejadas como pudiera pensarse, y si se hace por contra evidente un existente enconamiento entre progenitores, que no debe afectar a la labor de los letrados en la defensa de los intereses de sus cliente.

Decimos ello por cuanto en relación al régimen de visitas, reparto de las vacaciones, etc. la juzgadora ha plasmado un sistema que si bien podíamos considerar usual, típico, para nada tiene en cuenta las concretas circunstancias de los litigantes.

Así cabe apreciar que por su labor como camionero en concretas épocas su labor o encargos sean mayores y precisamente explicaba como por ejemplo en navidad, ese factor impedia la típica división de las fiestas en dos mitades, pudiendo decir lo mismo respecto a las vacaciones de verano o semana santa . Y no se trataría de que fuera una parte la que imponga su sistema sino de fijar un reparto lo más factible con las labores de uno y otro progenitor.

Un buen ejemplo de cuanto decimos lo constituye el dato de que el hecho de no acudir el progenitor a la vista fuere no por desinterés o dejación sino simple y llanamente por estar trabajando como camionero en rutas internacionales.

Se discute la atención de los gastos extraordinarios y dejando de lado que cuando una economía es muy modesta todo son extras , la cercanía / similitud entre los salarios de uno y otro, permite asimilar que sean atendidos al 50%, tal y como entendió el M. Fiscal manera además de evitar posibles abusos de uno u otro y facilitando que sean mediante acuerdos previos las ' necesidades extras ' a atender, sobre todo partiendo del enfrentamiento actual entre ambos progenitores.

Es más se manejan posibles ingresos haciendo horas extras, y no cabe olvidar, que en principio se trata de algo voluntario no obligatorio, y por tanto no cabe manejarlo como si se tratara de unos ingresos usuales, ya que de no hacer así obligariamos a la parte a llevar a cabo todo tipo de trabajos extras, cuando ambos deben organizar lo mejor posible sus vidas , sin olvidar lo que tienen en común, su hijo. No se entra en las 'ayudas' que la madre pueda recibir , amén del carácter de la vivienda donde habita.

Cabe incluso admitir que la situación de la madre es un tanto más delicada, pero por algo ajeno al padre, como es que tenga ella dos hijos de otra relación anterior.

Por todo ello procede estimar las modificaciones instadas por la defensa del progenitor en relación a las visitas intersemanales y vacaciones, si bien la pensión solicitada de 300 euros / mes se acepta, diferencia mínima con la concedida, en tanto disfrute el padre de trabajo, rechazando el resto de las pretensiones de la madre, compensando así el reparto de los gastos extras.

Si bien la aplicación del criterio del vencimiento supondria un debate acerca de la imposición de costas, dada la esfera familiar en la que estamos se inclina el Tribunal por su no aplicación, pese a ser consciente de que con ello se anima a las partes a sostener poco menos que gratuitamente debates por cuestiones que perfectamente podian dilucidar al margen de los Tribunales.

A tenor de lo referido cabe rechazar la aludida infracción del art. 24 de la C.E . , así como la enunciada indefensión, ni inadecuado rechazo a la práctica de pruebas, ni violación de los arts. 217.6 , 435 1.2 ., 446 y 452.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Uriz Martin Gonzalez en nombre y representación de D. Jose Miguel y parcialmente el presentado por el procurador D. Javier Cifuentes Aranguren en nombre y representación de Dña. Amparo contra la sentencia de 5 de abril de 2017 , aclarada mediante auto de 19 de abril de 2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de S.S. debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de : - fijar como pensión alimenticia para el hijo en común 300 euros al mes, siempre y cuando el padre disponga de trabajo y de 125 euros / mes en el supuesto de carecer .

- los gastos extraordinarios serán atendidos al 50 % respectivamente.

- las vacaciones de Navidad comenzaran el dia de Nochebuena y finalizarán el dia de Reyes.

- las Semana Santa finalizará el domingo de Pascua.

- el verano se repartirá por quincenas comprendiendo solo julio y agosto.

Manteniéndose el resto de lo dispuesto en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con fines de semana alternos y un solo dia entre semana, entre otros, todo ello sin expresa imposición de costas.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2260/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.