Sentencia CIVIL Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1911/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2015/0007829
Recurso de Apelación 1911/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION001
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1056/2015
APELANTE: D. Melchor
PROCURADORA: Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA
LETRADA: Dña. MÓNICA ALTARRIBA GARCÍA
APELADA: Dña. Enma
PROCURADOR: D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS
LETRADO: D. JOSÉ LUIS VALENCIA GÓMEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________
En Madrid a 6 de febrero de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1056/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los
de DIRECCION001 , entre partes:
De una, como apelante, don Melchor , representado por la Procuradora doña Paloma Izquierdo Laborda
y asistido por la Letrada doña Mónica Altarriba García.

De la otra, como apelada doña Enma , representada por el Procurador don Marcelino Bartolomé
Garretas y defendida por el Letrado don José Luis Valencia Gómez.
Fue igualmente parte del Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 20 de junio de 2016, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION001 se dictó Sentencia con nº 102/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la procuradora de los Tribunales Virginia María Saro González, en nombre y representación de Melchor frente a Enma , representada por el procurador de los Tribunales Macelino Bartolomé Garretas, debo declarar no haber lugar a la modificación de medidas interesada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación mediante la presentación de un escrito en este juzgado dentro de los veinte días al en que se notifique, careciendo de efectos suspensivos sobre la ejecución despachada.

Así lo pronuncia, manda y firma. Ricardo Ruiz Sáenz, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cinco de DIRECCION001 '.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Melchor , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Enma y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración encuentra sus antecedentes en el procedimiento de divorcio que, seguido entre los hoy litigantes, finalizó por Sentencia de 20 de diciembre de 2012 , que aprobó el convenio suscrito por los mismos en fecha 18 de octubre del mismo año. En dicho documento se acordó que el hijo común quedaría bajo la custodia de la madre, con el correspondiente régimen de visitas en favor del otro progenitor.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Melchor solicita de los tribunales que se le atribuya la guarda del común descendiente, con el correspondiente régimen de visitas en pro de la madre y una aportación alimenticia a cargo de ésta de 130 € al mes. De modo subsidiario interesa dicho litigante la sanción de un sistema de custodia compartida.

En apoyo de las referidas pretensiones, y en dicho momento inicial de la litis, la dirección Letrada del demandante alega, en síntesis, lo siguiente: -Don Melchor ha rehecho su vida con otra señora, madre a su vez de un niño de 10 años, con el que el hijo común mantiene una relación muy buena.

-Desde el mes de octubre de 2015, el demandante trabaja como autónomo, obteniendo una retribución mensual bruta de 650 €, en tanto que su actual pareja percibe unos ingresos salariales aproximados de 800 €.

-Las relaciones entre los progenitores se han ido debilitando, en buena parte a causa del problema médico psiquiátrico que afecta a la demandada.

-El menor asistía, desde el mes de marzo de 2012, a tratamiento de estimulación y logopedia en la Fundación APASCOVI, el que ha sido abandonado por decisión unilateral de la madre, quien sostiene que su hijo no tiene ningún problema.

Pretensiones que, tras su rechazo en la instancia, reproduce el demandante ante la Sala, frente a la postura de la contraparte y del Ministerio Fiscal que interesan la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto, o imprevisible, no meramente coyuntural, sino de cierta permanencia en el tiempo, y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

El citado artículo 90, tras su modificación por la Ley 15/2015, de 2 de julio , matiza la antecedente regulación contenida en el mismo, al establecer ahora que tales medidas complementarias podrán ser modificadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, o el cambio de circunstancias de los cónyuges.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.



TERCERO .- En el caso que hoy examinamos, y según se ha anticipado, los ahora litigantes, al pactar las condiciones de su divorcio, consideraron que la mejor alternativa para el cuidado y formación del común descendiente era la representada por la convivencia habitual al lado de la madre quien, como reconoce el Sr.

Melchor al ser interrogado en la instancia, ya estaba entonces sometida a tratamiento médico psiquiátrico, no obstante lo cual aquél consideró que el menor estaría debidamente atendido por dicha progenitora.

En consecuencia, y no constando que, desde entonces, se hayan agravado los padecimientos de la Sra. Enma , hasta el punto de no poder asumir, de modo responsable, el cuidado cotidiano del común descendiente, no puede prosperar, bajo el expuesto planteamiento, la pretensión revocatoria articulada.

De otro lado, la circunstancia de haber constituido el demandante un nuevo grupo familiar no alcanza, por sí sola, entidad suficiente para provocar, en aplicación de las antedichas previsiones normativas, el postulado cambio de entorno residencial del hijo, pues ni se acredita que, en el tiempo transcurrido desde la ruptura convivencial de los esposos, Lope haya estado desatendido en algún aspecto bajo el sistema instaurado en dicho procedimiento, ni se demuestra que las medidas que ahora se interesan sean las más adecuadas en orden al cuidado, desarrollo y formación, en sus distintos aspectos, del repetido descendiente.

En efecto, a tenor de lo prevenido en los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , cualquier decisión judicial que afecte a un menor ha de estar inspirada, por encima de cualquier otro condicionante, por el interés superior del citado sujeto infantil que, en consecuencia, ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir. Por lo cual, y al contrario de lo que apunta el recurrente, en la resolución de la presente contienda ha de ponderarse de modo principal, no el derecho de uno u otro progenitor, sino el de quien, por la ruptura convivencial de los mismos, se ofrece como la víctima inocente de dicha situación; lo que determina que una vez consolidada, respecto del mismo, una situación convivencial en el entorno habitual de uno u otro progenitor, no deban modificarse la misma salvo que se acredite cumplidamente que la nueva opción, postulada por uno u otro de los citados ascendientes, ofrece indudables ventajas sobre el sistema anterior en orden al desarrollo y formación del niño.

Y es lo cierto que la prueba practicada en el curso de la litis no pone de manifiesto que el interés de Lope exija, o aconseje, el cambio que pretende el hoy recurrente, pues amén de lo anteriormente expuesto, tampoco la nueva situación económico-laboral de aquél supone una garantía respecto de un mejor desempeño de las responsabilidades parentales, que fueron delegadas, en su mayor parte y por acuerdo de los hoy litigantes, en la madre.

En lo que concierne finalmente al alegado abandono por la progenitora custodia del tratamiento de logopedia que anteriormente seguía el menor, y tras una reunión de la Educadora de Familia y Trabajadora Social de Servicios Sociales, Directora, Tutora, Logopeda y PTSC del colegio al que asiste Lope y Trabajadora Social de APASCOVI, se decidió que ya no era necesario que el niño continuara asistiendo, a tal fin, a esta última entidad, al estimarse que los apoyos educativos que le presta el centro escolar al que acude son los adecuados a su buena evolución (vid informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 unido a los folios 171 y siguientes de las actuaciones).

En conclusión, y como se infiere claramente del contexto de lo actuado, y especialmente del informe elaborado por los citados Servicios Sociales, la superación de los problemas que afectan al menor no pasa necesariamente por un cambio del sistema de custodia, sino por la deseable normalización progresiva de las deterioradas relaciones de sus progenitores, obligados éticamente a proporcionar a aquél un marco de concordia, diálogo y respeto mutuo que habrá de redundar, sin duda alguna, en el futuro bienestar del niño, al margen de su convivencia habitual en uno u otro entorno.

Por todo lo expuesto, no encontramos motivos hábiles en derecho, bajo la inspiración del principio del favor filii, que nos lleven a discrepar del correcto criterio decisorio pasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo.



CUARTO .- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada y singulares circunstancias concurrentes en el caso, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Melchor contra la Sentencia dictada, en fecha 20 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION001 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1056/2015, entre dicho litigante y doña Enma , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1911 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe