Sentencia CIVIL Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 164/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO TRES DE MÁLAGA.
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NUMERO 173/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 164/2017.
SENTENCIA Nº 113/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a ocho de febrero de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 173/2016, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número
Tres de Málaga, seguidos a instancia de DON Ignacio , representado en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Laura Cano Valenzuela, frente a DOÑA Fermina , representada en esta alzada
por el Procurador de los Tribunales Don Luis Benavides Sánchez de Molina; actuaciones procesales que se
encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante y
la impugnación formulada por la demandada, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo
sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga dictó Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2016, en los Autos de Modificación de Medidas Nº 173/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que DESESTIMANDO LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS interesada por D. Ignacio frente a DÑA. Fermina , con relación a la Sentencia núm. 46/13 dictada por este Juzgado en los autos de Divorcio núm. 71/12 dictada el 8 de Julio de 2.013, debo acordar y acuerdo el mantenimiento de la misma en su propios términos.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas '

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se admitió la prueba propuesta, convocándose las partes a una vista, que tuvo lugar el 7 de febrero de 2018, con el resultado obrante en autos, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte actora en disconformidad con la desestimación de la pretensión de custodia compartida, alegando, en primer lugar, la infracción de normas o garantías procesales del artículo 459 LEC , y vulneración del artículo 24 CE , que han provocado indefensión al actor, al no haberse practicado todas las pruebas propuestas por las partes, y en concreto, la parte hoy apelante solicitó en su escrito de demanda como prueba, informe del Equipo Psicotécnico adscrito al juzgado, que fue desestimada por providencia de 28 de septiembre de 2016, sin perjuicio de poder reproducir dicha petición en el acto del juicio oral, para su práctica como diligencia final en su caso, y pese a ser reiterada en dicho acto, no fue objeto de pronunciamiento, habiéndose hecho constar la oportuna protesta. En segundo lugar se alega la falta de motivación, congruencia y exhaustividad de la sentencia apelada por la escasa fundamentación jurídica que se contiene en la misma, que no es compartida además por el recurrente, además de errarse en la misma en cuanto a que tiene otros dos hijos más de otra relación, y no uno como se dice en la sentencia apelada, incurriéndose igualmente en error en cuanto a que fue dicha parte que propuso la exploración de la menor, sin que se hayan tenido en cuenta los documentos aportados junto a la demanda en el acto de la vista ni tampoco el informe emitido por el médico forense de fecha 20 de junio de 2016, en el que se recomienda la intervención profesional con la menor y la madre, estimando la parte recurrente que no ha quedado demostrado que los problemas en los intercambios de la menor haya sido debidos y única y exclusivamente a la conducta del mismo o de su nueva pareja, ni tampoco ha quedado probada en ningún momento la escasa higiene que se alega de la menor cuando es entregada por el padre, considerando el apelante que no cabe invertir la carga de la prueba, interesando en el suplico del recurso que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra que estime íntegramente las pretensiones del actor en su escrito de demanda, con práctica de la prueba en segunda instancia del Equipo Psicotécnico o, subsidiariamente, que se proceda a declarar la nulidad de actuaciones, por indefensión provocada al recurrente, por no haberse practicado la prueba solicitada en diversas ocasiones del Equipo Psicotécnico.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC , redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , aplicable en caso de convenio regulador establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.' Y el art. 91 CC , redactado igualmente por redactado por Ley 30/1981, 7 julio, relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo, que sería el precepto aplicable, dado que se siguió previo procedimiento contencioso entre las partes, cuya sentencia pretende modificarse, preceptúa: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

TERCERO.- El primer motivo de recurso ha decaído por cuanto que esta Sala ha admitido en alzada la práctica de la prueba pericial consistente en informe del Equipo Técnico sobre el régimen de guarda y custodia más idóneo para la menor, por auto de 14 de septiembre de 2017, lo que hace igualmente improcedente la pretensión subsidiaria de nulidad de actuaciones para la práctica dicha prueba, que en cualquier caso, en modo alguno hubiera procedido, dado que las pruebas indebidamente denegadas en instancia pueden ser propuestas en alzada conforme al artículo 460 LEC .

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de recurso en el que se alega la falta de motivación, de congruencia y exhaustividad de la sentencia apelada. Como ha declarado el Tribunal Supremo entre otras, en Sentencia de 25 de noviembre de 2014 , siendo una de las exigencias que contiene el citado precepto respecto de las sentencias la necesidad de su motivación, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, llama la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada (que es lo que estimamos que acontece en este caso). Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E .

Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). El Tribunal Supremo continúa argumentando en la STS de 25 de noviembre de 2014 , que la respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Y recuerda la doctrina de la Sala, que ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Y reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 . Asimismo, añade el Tribunal Supremo que han de considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ).

Como manifiesta la STS de 16 de mayo de 2014 la motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( STC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estando, constan en el proceso. Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, no puede sino concluirse que la Sentencia apelada da respuesta razonada a todas las pretensiones formuladas en la demanda, y aún cuando pueda ser breve la fundamentación de la misma, no compartimos con el recurrente que adolezca de falta de motivación y de falta de congruencia, estimando que lo que subyace es una discrepancia de la parte recurrente con la fundamentación que desestimando su pretensión, pero en modo alguno estimamos que ello implique falta de motivación.



CUARTO.- Hemos a de analizar a continuación el motivo de fondo de recurso, en el que el apelante pretende se acuerde la guarda y custodia compartida sobre la hija menor. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio , permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012 . La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 CC , que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores.

Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 , entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En este sentido, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, y entre ellas cabe citar la Sentencia de 3 de junio de 2016 , que resume la doctrina de nuestro Alto Tribunal sobre la custodia compartida, resaltando que ha de atenderse al interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )'.

'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.'.' Ahora bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado igualmente en supuestos como el presente en el que ha habido un previo pronunciamiento que ha optado por la atribución de la guarda y custodia exclusiva a uno de los progenitores, como acontece en este caso. En supuestos de modificación de medidas, en los que el actor pretende que se pase de custodia exclusiva a custodia compartida conforme argumenta nuestro Alto Tribunal (STS de 24 de mayo de 2016 ), sigue siendo necesario acreditar los requisitos que para la modificación de medidas exige el at. 775 LEC y jurisprudencia que lo desarrolla, además de valorarse y primar el interés del menor, habiendo declarado en dicha Sentencia que no es posible modificar la medida cuando no se acredita un cambio de circunstancias significativo, a lo que ha de añadirse de acuerdo con lo expuesto que en todo caso debe primar el interés del menor.



QUINTO.- La sentencia apelada deniega la custodia compartida por estimar que no concurren los presupuestos necesarios para proceder a una modificación de las medidas acordadas en la Sentencia anterior, dado, que, en el caso de autos 'el problema es que las familias son las que obstaculizan las labores de entregas y recogidas de la menor y hacen que, lo que debería desenvolverse en un buen ambiente, termina por convirtiéndose en un clima hostil nada bueno para la menor.' Resulta trascendental para resolver el recurso, partir del informe practicado en esta alzada precisamente a instancia de la parte apelante. En dicho informe pericial del Equipo Técnico, elaborado conjuntamente por una Psicóloga y una Trabajadora Social, se concluye en los siguientes términos: '1. No se contempla el ejercicio del Régimen de Custodia Compartida en la actualidad, por no darse condiciones sociales, ambientales, relacionales y motivacionales entre ambos progenitores que garanticen un adecuado desarrollo de la custodia compartida de la menor en común, considerando que dicho régimen no es idóneo y no es garante de proporcionar el bienestar de la menor.

2. A la luz de las deficiencias encontradas, lo que prima es una mejora de las relaciones interparentales de cara a aumentar sus respectivas capacidades parentales para garantizar un desarrollo psicosocial ajustado de la menor. Por lo que no se recomienda un cambio en el Régimen de Guarda y Custodia de la menor.

3. En cuanto al Régimen de Visitas con el progenitor no custodio, se contempla beneficioso ampliación del mismo con pernoctas intra-semanales.' Esta Sala asume las consideraciones y conclusiones del informe pericial, que fue ratificado en el acto de la vista practicada en esta alzada, sin que queda desvirtuado por el interrogatorio la parte apelante, que fue precisamente quien propuso la prueba, y sin que esta Sala asuma las alegaciones de dicha parte en sus conclusiones, en las que manifestó no compartir las conclusiones a las que se llega en el informe pericial.

En cuanto a la valoración probatoria pericial, debe tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC ) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000 ). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010 : 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.

La parte apelante no ha acreditado que el cambio a un sistema de custodia compartida sea más beneficioso para la menor, debiendo tenerse en cuenta las objeciones manifestadas por las peritos en su informe y en el acto del juicio, el alto grado de conflictividad entre los progenitores, patente en el presente procedimiento y en las múltiples denuncias, la poca comunicación entre ellos, la ausencia de un flujo de información necesario para dicho régimen, la residencia en núcleos urbanos distanciados, y demás circunstancias recogidas en el informe, sin que el grado de conflictividad se redujera con el establecimiento del régimen de custodia compartida, como se sostiene por la parte recurrente, debiendo evitarse conflictividades para el bien del menor, como manifestaron las peritos en el acto del juicio. No obstante, aún no estimando procedente el establecimiento del régimen de custodia compartida, esta Sala, de acuerdo con la recomendación del informe pericial, estima procedente establecer pernoctas intrasemanales en periodos lectivos, que contribuirían a reducir la conflictividad al ser la entrega de la menor en el propio colegio, resultando beneficioso para la hija. Por ello, se acuerda modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de fecha 8 de julio de 2013 , acordando que la entrega de la menor los dos días de la semana, que en caso de desacuerdo se fijaron martes y jueves, se tendrá lugar al día siguiente a la entrada del colegio, en lugar de su entrega en el domicilio materno a las 20 horas, y en los fines de semana que le corresponda el derecho de visitas al padre, la entrega será el lunes a la entrada del colegio, en lugar del domingo a las 20 horas, manteniendo el mismo horario fuera del período lectivo, debiendo el padre procurar la asistencia de la menor a las actividades extraescolares que tengan lugar en el horario que al mismo le corresponde.

Consideramos que estamos ante una estimación parcial de la demanda, en tanto se amplía el régimen de visitas a favor del padre, y que por tanto no procede una expresa imposición de las costas causadas en primera instancia conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ignacio , contra la Sentencia de 14 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número tres de Málaga, en autos de Modificación de Medidas número 173/2016, debemos acordar y acordamos modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de fecha 8 de julio de 2013 , acordando que la entrega de la menor los dos días de la semana, que en caso de desacuerdo se fijaron martes y jueves, se producirá al día siguiente a la entrada del colegio, en lugar de su entrega en el domicilio materno a las 20 horas, y en los fines de semana que le corresponda al padre el derecho de visitas, la entrega será el lunes a la entrada del colegio, en lugar del domingo a las 20 horas, manteniendo el mismo horario fuera del período lectivo, debiendo el padre procurar la asistencia de la menor a las actividades extraescolares que tengan lugar en el horario que al mismo le corresponde, con efectos a partir de la notificación de la presente Sentencia, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/