Sentencia CIVIL Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 502/2016 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000113/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 08 de marzo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 502/2016 , derivado
de los autos de Procedimiento Ordinario nº 255/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2
de Estella/Lizarra; siendo parte apelante , ASOCIACIÓN CULTURAL, DEPORTIVA, GASTRONÓMICA Y
RECREATIVA 'BEDAGA' , representada por la Procuradora Dª. Isabel Méndez Guzmán y asistida por el
Letrado D. Fernando Areopagita Martínez; parte apelada , Dª. Daniela y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS
Y REASEGUROS DE ARQUITECTURA A PRIMA FIJA , representadas por la Procuradora Dª. Mª Rosario
Vidaurre Goñi y Dª. María del Puy Oronoz Garde y asistidas por la Letrada Dª. Maite Larumbe Valencia y D.
Rafael Eduardo Martínez de Aguirre Aldaz, respectivamente.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 21 de marzo del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 255/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Méndez Guzmán, en nombre y representación de Asociación Cultural, Deportiva, Gastronómica y Recreativa BEDEGA contra ASEMAS Mutua de Seguros y Reaseguros de Arquitectos a Prima Fija y Dña. Daniela , debo absolver y absuelvo a ASEMAS Mutua de Seguros y Reaseguros de Arquitectos a Prima Fija y Dña. Daniela , con expresa imposición de costas a Asociación Cultural, Deportiva, Gastronómica y Recreativa BEDEGA.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de ASOCIACIÓN CULTURAL, DEPORTIVA, GASTRONÓMICA Y RECREATIVA 'BEDAGA'.



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Daniela y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE ARQUITECTURA A PRIMA FIJA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitidas dichas apelaciones en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 502/2016, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La asociación cultural, deportiva, gastronómica y recreativa Bedaga interpuso demanda de juicio ordinario contra doña Daniela y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, en la respectiva condición de director de la ejecución de la obra y aseguradora del arquitecto proyectista y director de la obra, solicitando la condena conjunta y solidaria o subsidiaria en los términos y condiciones que se determine, a la ejecución a su costa de la cubierta del edificio objeto de la obra y para poder dotarla del uso previsto y el pago de todos los gastos necesarios para ello.

Pretensión fundada en el incumplimiento por los demandados del contrato con el arquitecto para la realización de proyecto de rehabilitación de un inmueble de su propiedad la dirección de la obra y, con el aparejador, la dirección de la ejecución, los cuales fueron abonados, no obstante, en la ejecución de la partida de la cubierta no se siguió el anexo del proyecto, lo que llevó a que no fuera concedida la licencia para la utilización del espacio bajo cubierta con el fin previsto.

Los demandados se opusieron a la pretensión, alegando que el objeto de contrato fue la realización del proyecto inicial, como muestra el hecho de no contemplarlo el presupuesto de ejecución y la falta de mención en él y que no se entregó el anexo del proyecto, obligación asumida que fue la cumplida y abonada.

1. En la primera instancia se dictó sentencia desestimando la demanda, absolviendo a las demandadas de las pretensiones de la misma.

1.1. En ella entiende se prueba la existencia de póliza de responsabilidad civil por lo que rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la aseguradora demandada.

1.2. Señala como cuestión controvertida el determinar si la asociación demandante contrató o no la ejecución del anexo del proyecto, respecto de la que examinada la prueba practicada, entre otras la documental y testifical del dueño de la constructora, considera se acredita el anexo del proyecto no se entregó por la propiedad a la constructora la cual presupuestó los trabajos conforme al proyecto inicial, siendo las citadas sobras aquellas cuya ejecución se contrató y que entiende no comprenden las del anexo, de lo que concluye lo contratado fue la realización del proyecto inicial, no existiendo por tanto responsabilidad de los demandados en tanto la reclamada lo es por la falta de ejecución de solución que no fue objeto del contrato.

2. La demandante apela la sentencia, recurso que basa en el error en la valoración de la prueba alegando: 2.1. El contrato sí tenía por objeto la realización conforme al proyecto y anexo, pues debía serlo según la licencia de obras, concedida tras la corrección de los defectos requeridos por Navamainsa y que lo fueron en el anexo, de acuerdo con el que se presupuesto la obra a ejecutar.

2.2. Hecho, contratación según proyecto, anexo y licencia de obras, se corrobora por la realización de otros requerimientos de los hechos por Navamainsa a los que daba respuesta el anexo, también, a condiciones establecidas en la licencia de obras y actividad.

2.3. Entiende las manifestaciones de la codemandada Sra. Daniela no se corresponden con la realidad y, aun de admitir, como aquella firma no se le hubiera entregado el anexo al proyecto, ello no excluiría su responsabilidad en la medida que debió atender a la licencia que también comprendía las condiciones a las que daba respuesta el anexo, en su caso, surgiría de no haberla solicitado o advertido a la propiedad al respecto.

2.4. Entiende la prueba también acredita que no estando en el proyecto se decidió la adopción de otra solución - aplicación de un barniz- en la cubierta y con el mismo objeto que la comprendida en el anexo, se trata de una decisión de la dirección facultativa no de la propiedad, en todo caso, de haberlo sido de la segunda la primera debería haber advertido que aquella no se correspondía con las condiciones de la licencia.

2.5. No resulta lo contrario del hecho de la certificación de final de obra recogiera lo había sido según la licencia, como muestra que no se concediera la de actividad, además, que tal fue emitido una vez ejecutada materialmente la obra y por arquitectos diferentes del autor del proyecto y director de la obra cuya intervención lo fue tras la ejecución y a los efectos de los trámites para la obtención de la licencia de apertura.

2.6. Por lo que respecta a las soluciones técnicas a lo no cumplido por los demandados, de las expuestas en las periciales lo procedente no es sino la ejecución de la proyectada en el anexo y conforme a la licencia que es la que fue objeto del contrato, sin perjuicio que de estimarse el recurso se determine la exclusión de las partidas que se considere no deben correr a cargo de los demandados, en su caso, el coste del material cuya colocación era la solución técnica del anexo al proyecto.

3. La codemandada Sra. Daniela se opone al recurso de apelación, oposición en cuyo fundamento alega: 3.1. Las menciones en el exponendo del contrato de obra no suponen que la contratación lo fuera de algo distinto a lo que resulta del presupuesto de ejecución que es lo que se contrató, cuya emisión sin contemplar las partidas del anexo, y el testimonio del dueño de la constructora muestran que no se hizo entrega del anexo y, por tanto, no se contrató su realización.

3.2. El hecho no es el conocimiento de la licencia sino el objeto del contrato que es lo que determina a aquello a lo que se obligaron las partes, además que los demás requerimientos de Navamainsa nada muestran, pues tienen por objeto justificaciones documentales que se dieron con el anexo.

3.3. Las interpretaciones de las manifestaciones y explicaciones de los peritos de la demandante no son sino valoraciones sobre prueba que además no son aquellas en que se funda la resolución, lo entregado para la ejecución y que se llevó a cabo fue el presupuesto del contratista obra contratada y por tanto la que por la propiedad se había decidido realizar.

3.4. En el curso de la obra nada adujo a la solución de aplicación del barniz ignífugo ya que no es decisión que esté dentro del ámbito de su competencia, también, por cuanto aun no contemplada en el proyecto tampoco perjudicaba a la obra.

3.5. Con la solución de reparación que se demanda se estaría produciendo un enriquecimiento injusto pues se lograría la ejecución de un tipo de cubierta que no se contrató.

3.6. La petición subsidiaria de la apelación no es admisible, pues por su falta de concreción ocasiona indefensión.

4. La aseguradora codemandada, Asemas, a su vez, también se opone al recurso de apelación, alegando en esencia la conformidad de la sentencia apelada con los hechos probados y la norma aplicable, aduciendo: 4.1. El recurso no desvirtúa lo acreditado como es el no haberse contratado las obras necesarias para la ejecución del anexo al proyecto, de hecho no se entregó al constructor para la realización del presupuesto obra cuya ejecución se le contrató, no siendo los otros elementos del anexo que se afirma si se ejecutaron sino requerimientos administrativos de justificación documental de cumplimiento de la norma o partidas ya incluidas en el proyecto inicial.

4.2. En lo que se refiere a la solución de la cubierta la que se ejecutó es la contenido en el proyecto inicial, la contratada con el constructor, no existiendo por tanto incumplimiento, pues se realizó lo pactado no aquello que no lo fue, lo que era conocido por la demandante, que llevaba el control sobre la ejecución y quien a sugerencia del constructor y aun no estando presupuestado admitió la aplicación de un barniz ignífugo.

4.3. Correspondía a la demandante la prueba de la contratación de las obras del anexo, hecho que no ha acreditado, lo que impide la apreciación de responsabilidad de los arquitectos respecto de la falta de realización y sus consecuencias.

4.4. La pretensión de solución no es sino la realización a costa de terceros de obras del anexo y que no fueron contratadas lo que daría lugar al enriquecimiento injusto.



SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución y no controvertidos los siguientes: 1.- La demandante siendo propietaria de un inmueble decidió en 2011 su rehabilitación para dedicarlo a sus fines, a tales efectos y por contrato de 11 de agosto de 2011 contrató los servicios del arquitecto don Jose Francisco para la redacción de un proyecto de rehabilitación y la dirección de la obra -' ... el encargo de redacción de PROYECTO DE REFORMA DE EDIFICIO PARA SOCIEDAD EN ABARZUZA... ', en el que y dentro de su número 12ª recoge las disposiciones en cuanto a la introducción por decisión de la propiedad modificaciones del proyecto; obra para cuya dirección de ejecución se contrató a la aparejador doña Daniela .

2.- El Sr. Jose Francisco elaboró el proyecto, presentado para su visado el 29 de septiembre de 2011, y en el Ayuntamiento para las licencias de obra y actividad, siendo informado por el Servicio de Asesoría en Materia de Actividad Clasificada (Namainsa) el 3 de noviembre de 2011 en el sentido de ser necesarias determinadas correcciones, entre ellas el tratamiento de la cubierta para resistencia y protección al fuego; requerimiento al que el autor del proyecto dio cumplimiento mediante el anexo de 24 de enero del 2012, tras el que y por resolución de 23 de marzo de 2012 se concedió la licencia de obras y de actividad.

3.- La realización de las obras se contrató con la mercantil Obras y Construcciones Perusqui Sl por contrato de 7 de junio de 2012 y según el presupuesto de aquella unido al mismo, en cuyo número 2 recoge: ' Que el contratista se compromete, mediante este documento, a la ejecución de dichas obras en las condiciones que se reflejan en el Proyecto de Ejecución y la Licencia de Obras, presentadas por el Promotor, cuyo resumen de presupuesto es el siguiente: ... '; presupuesto en el que en cuanto a lo que se refiere a la cubierta no contempla sino lo establecido en el proyecto inicial sin la solución que dio el anexo.

4.- El inicio de las obras tuvo lugar en junio de 2012, entre diciembre de ese año y enero del siguiente, estando ejecutándose la obra, el arquitecto Sr. Jose Francisco a consecuencia de una grave enfermedad por la que falleció en octubre de 2013, anteriormente aquella ya en diciembre de 2012 y enero de 2013 le afectaba de forma que impidió la dirección de la obra, motivando que continuara con la sola dirección de la Sra. Daniela ; ejecutada la obra los arquitectos Sr. Alexis y Sr. Jose Francisco se encargaron de lo necesario para su documentación a efectos de los trámites para obtener la licencia de apertura, efecto al que el 5 de octubre de 2013 emitieron el certificado de fin de obra.

5.- Solicitada al Ayuntamiento las licencias, éste dio traslado a Gestión Ambiental de Navarra la cual el 23 de noviembre de 2013 emitió informe negativo por el incumplimiento a la licencia de actividad, la normativa, y la falta de adecuación al proyecto que había sido informado favorablemente, ofreciendo varias posibilidades para la concesión de la licencia de actividad, entre ellas su limitación a la planta baja quedando la primera sin uso, que es por la que se optó, tras la emisión del certificado de fin de obra cumpliendo los requerimiento hechos, en fecha de 9 de diciembre de 2013 se resolvió la concesión de licencia de apertura de actividad para la planta baja.



SEGUNDO.- La apelación de la demandante se dirige contra la desestimación de sus pretensiones en la instancia, la cual funda en que al contrario que como tiene por probado la sentencia lo realmente acreditado por la prueba es la contratación de las obras de la cubierta conforme al anexo, de modo que su no realización, supone incumplimiento que da lugar a la responsabilidad de los demandados, la cual supondría el deber asumir la realización de lo que no lo fue.

Así, el elemento esencial de la cuestión litigiosa y el recurso es sí en el arrendamiento de servicios con los demandados tenía por objeto el proyecto y posterior dirección de la obra y de la ejecución conforme al citado proyecto y el anexo que fueron a los que se concedió la licencia de obras y actividad y posterior apertura, una vez se renunció al uso de planta primera para que así le fuera otorgada para la baja.

Las acciones ejercitadas en la demanda son las contractuales por incumplimiento, pues si bien en aquella se hacía referencia a la Ley de Ordenación de la Edificación lo es en relación con aquellas y en orden a la determinación del alcance las obligaciones según los servicios contratados con cada uno de los demandados de acuerdo con lo que son las funciones propias de su profesión e intervención en la obra.

Cuestión por otra parte que es la examinada en la sentencia, el objeto del contrato y su cumplimiento o incumplimiento y en consecuencia la existencia de responsabilidad o no de los demandados.

En cuanto al aspecto esencial, como es la comprensión dentro del contrato con los demandantes de la inclusión del anexo o el haber quedado el mismo fuera por decisión de la propiedad, no coincidimos en parte con la valoración realizada en la sentencia de la instancia, pues al ser una cuestión controvertida su inclusión o no debe estarse, a los contratos suscritos con el arquitecto autor del proyecto y director de la obra y con el aparejador y para la dirección de la ejecución, y no en exclusiva al contrato suscrito con el constructor, sociedad independiente de aquellos y contratada directamente por la propiedad, considerando también los hechos anteriores coetáneos y posteriores, pues las acciones ejercitadas no incluyen a las que pudiera corresponder frente al constructor sino las asumidas por el arquitecto y aparejador ( art. 1257 CC ), entendiendo que se trata no sólo las expresamente pactadas en el contrato sino también todas las consecuencias acordes con la buena fe, el uso y la ley, según la naturaleza del mismo ( art. 1258 CC ), cuyo incumplimiento es lo que hace nacer su responsabilidad frente a la otra parte ( art. 1101 CC ).



TERCERO.- Según consta en las actuaciones y no resulta controvertido, la apelante contrató al arquitecto Sr. Jose Francisco para la reforma del inmueble de su propiedad al fin de darle el uso conforme a los fines de la misma -destinando la planta baja al uso como sociedad y la primera como almacén, y terraza-, contrato que obra en autos, el cual muestra que su objeto era la realización del proyecto y la dirección de la obra.

Igualmente, se prueba, que tras la realización del proyecto y solicitud de licencia se emitió informe negativo requiriendo la corrección de determinados aspectos para la concesión de las correspondientes licencias, entre los que estaba el relativo a la cubierta y para que aquella cumpliera con la normativa exigida en tanto que destinada a almacén, la necesidad de protección del fuego, requerimiento a los que se atendió mediante el anexo del proyecto, en función del que y junto con el proyecto se concedió la licencia.

De ello resulta el conocimiento por el arquitecto de que la licencia había sido concedida al proyecto completado con el anexo cuyo conjunto había de ejecutarse para cumplir con las condiciones de la licencia.

Aun cuando no obra en autos el contrato con el aparejador demandado, Sra. Daniela , se reconoce su contratación posterior y al objeto de la dirección de la ejecución de la obra, por lo que entendemos que lo era según proyecto, el anexo y conforme la licencia, luego su obligación se extendía en principio a la solución dada para la protección incendios de la cubierta.

En definitiva, con cada uno de ellos se suscribió el correspondiente contrato, al objeto de la realización del proyecto de rehabilitación de ambas plantas del inmueble al fin del uso que se estableció para cada una de ellas -sociedad y almacén-, de modo que las obligaciones de uno y otro cada uno dentro del ámbito propio de su profesión comprendían lo relativo a la cubierta en modo que permitiera su uso como almacén.



CUARTO.- Como se expuso y, tampoco, es controvertido, posteriormente, la propiedad fue quien directamente contrató con el constructor la realización de las obras, ello conforme al presupuesto realizado por aquel, cuyo resumen se incluye en el contrato y, en su anexo, el conjunto de las partidas, entre las que y en la de la cubierta no se contemplan las referentes a la protección del fuego, es decir, coincide con lo inicialmente proyectado (como se ha reconocido por los testigos y los peritos de las partes).

Contrato en el que y en lo que se refiere a su objeto su contenido es el siguiente: ' Que el contratista se compromete, mediante este documento, a la ejecución de dichas obras en las condiciones que se reflejan en el Proyecto de Ejecución y la Licencia de Obras, presentadas por el Promotor, cuyo resumen de presupuesto es el siguiente: ... '; ciertamente en él no se hace mención del anexo del proyecto, falta que no supone no estuviera comprendido, ello tanto desde el punto de vista de no ser cosas distintas, sino el constituir una unidad que integra el proyecto y los anexos (como se desprende de lo dispuesto por el art. 4 LOE ' 1. El proyecto es el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo .'), sentido en que también se hizo referencia en las explicaciones en el juicio por el perito de Asemas, Sr. Evaristo , también, como el que además se precisa que lo pactado es la ejecución de acuerdo con la licencia, la cual se otorgó al proyecto y anexo.

Por otra parte, el contrato se celebró con posterioridad al menos al que lo fue con el arquitecto autor del proyecto, en todo caso entendemos que virtud el principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC ) el contrato firmado con cada uno de los profesionales es el que determinan las obligaciones asumidas entre las partes, a los que debe estarse en tal punto, efectos, obligaciones establecidas entre la partes a los que el contrato con el constructor no es determinante, más cuando en el procedimiento no se han ejercitado acciones frente a aquel, sin perjuicio de lo que más adelante se expondrá.

Lo señalado, a nuestro juicio, atendiendo a los pactos entre el demandante con cada uno de los demandados, lleva a concluir que en efecto la obligación asumida por aquellos era la dirección de la obra y de su ejecución conforme al proyecto y anexo y según licencia de obras.

Orden en el que aun admitiendo que en efecto en el momento del contrato y con la documentación no lo fuera el anexo del proyecto, sin que por el constructor se incluyera dentro del presupuesto de ejecución, ello atañe a las obligaciones entre aquel y la propiedad, que no son objeto de litigio, además que y como se expondrá, ello no conlleva la exclusión del incumplimiento de los demandaos por razón que el contrato con el constructor no lo fueran las soluciones de protección contra el fuego de la cubierta.



QUINTO.- Como se indicó, si bien en el procedimiento no se ejercitan acciones frente al constructor, sí resulta relevante el contrato suscrito con aquel y para la ejecución de la obra, por su directa vinculación con los celebrados con el arquitecto y aparejador.

Contrato que por su contenido, las alegaciones de las partes, el testimonio del dueño de la constructora, las periciales y explicaciones de los peritos, no resultando controvertido en apelación, su objeto se delimitaba como la realización de la obra según el proyecto y conforme a la licencia, si bien referido a la obra contenida en el presupuesto que obra como anexo del contrato y cuyo resumen pasa a formar parte del mismo ( art.

1255 CC ); extremo en el que coincidimos con la sentencia de la instancia en el sentido que la obra que se comprometió a realizar, conforme proyecto y de acuerdo con la licencia, es la recogida en el presupuesto, no costando el acuerdo durante el curso de la misma para variación incluyendo otras partidas, más allá de las variaciones propias de lo que puede surgir durante la ejecución y la cuestión relativa a la aplicación del barniz a la que más adelantes nos volveremos a referir.

También coincidimos con la sentencia en cuanto al tener por probado que la propiedad no entregó a la constructora el anexo del proyecto para la realización del presupuesto de ejecución, ello tanto por la afirmación del propio constructor, sin concurrir elementos que pongan en duda, como por el mismo presupuesto elaborado y que pasó a formar parte del contrato, el cual no contempla como partidas de la cubierta sino las del proyecto inicial, resultando acorde con la lógica, pues de haberlo entregado no existe razón para que se comprendiera cuando además suponen incremento de obra, por otra parte la demandante no acredita la efectiva entrega, más allá de la general afirmación de quien entonces era presidente de la asociación, que no intervenía por sí sólo sino con los restantes miembros de la junta.

Además de lo expuesto y previo examen de la existencia de incumplimiento y consiguiente responsabilidad, concurre otro hecho que estimamos ha resultado probado, como es la decisión de la dirección de la demandada Sra. Daniela , director de la ejecución, de aplicación de un barniz ignífugo como posible solución técnica a la resistencia al fuego de la cubierta en lugar de la que se contemplaba en el anexo en cumplimiento de los requerimientos realizados para la concesión de la licencia.

No es controvertido que el barniz se aplicó cuando no estaba en el presupuesto de ejecución, así se reconoció tanto por la Sra. Daniela , como por el constructor y se constató por los peritos, existiendo a nuestro entender prueba que se trató de una decisión de la Sra. Daniela y cuya finalidad era la indicada, solución técnica en lugar de la recogida en el anexo, pues aun cuando aquella no lo llega admitir, es lo manifestado por el constructor, coincidiendo en el tiempo en que por imposibilidad del arquitecto autor del proyecto y director de la obra, tal función había sido asumida de hecho por el aparejador director de la ejecución.



SEXTO.- Sentado lo anterior procede examinar la existencia de responsabilidad por incumplimiento de los demandados, cuestión en la que y por lo que se expondrá apreciamos dicha responsabilidad en parte.

Así, si bien el contrato con el arquitecto y aparejador lo fue para la realización de la obra conforme al proyecto y anexo y de acuerdo con la licencia, para así obtener la de apertura según los usos establecidos, lo cierto es que la propiedad es quien decidió la contratación del constructor, llevándolo a cabo según el presupuesto elaborado por aquel, el cual y conforme a lo expuesto, en tanto no se le dio el anexo no incluyó las partidas relativas a la cubierta a cuya observación se condicionaba la licencia de obra y actividad. De modo que en el origen de la falta de realización de la solución técnica del anexo está la actuación de la propiedad que fue la que eligió a la contratista y la contrató sin hacerle entrega del anexo para la elaboración del presupuesto, determinando que la obra cuya ejecución se contrató con el constructor no comprendiera la realización de lo previsto en el anexo para la cubierta.

No obstante, ello consideramos no excluye la responsabilidad de los demandados por incumplimiento, en la medida que fueron contratados para la obra y con determinados usos previstos para cada planta, además, que como tales técnicos contratados tanto para el proyecto y la dirección de la obra y su ejecución conforme el proyecto, anexo y de acuerdo con la licencia, pudieron y debieron advertir la insuficiencia del presupuesto de ejecución para que tomara una decisión al respecto ( art. 1258 CC ), orden en el que no consta que la limitación en la contratación respondiera a una decisión de la propiedad de sólo hacer la obra que permitiera el uso de planta baja.

Igualmente el hecho que por la Sra. Daniela se decidiera la aplicación de un barniz ignífugo, como manifestó el constructor, lo fue como solución técnica en lugar de la prevista en el anexo, lo que denota que al menos en ese momento conocía que no se había incluido lo dispuesto en el anexo, constituyendo, también, indicio del saber que debería haberlo sido, no constando pese a ello el que se pusiera en conocimiento de la propiedad.

Ello conduce a entender la existencia de incumplimiento por los demandados en las obligaciones derivadas del contrato como técnicos para la dirección de la obra y de su ejecución, sin que quepa diferenciar entre la cuota de intervención de uno y otro, en lo que incide el hecho de la asunción a partir de la imposibilidad del arquitecto por la Sra. Daniela , en la media que habiendo sido contratados para la dirección facultativa de la obra del proyecto y al fin de obtener licencia, no advirtieron como técnicos a la propiedad sobre la insuficiencia del presupuesto, sino que durante la ejecución de la obra adoptaron solución distinta de la comprendida en el anexo sin que coste lo hubieran puesto en conocimiento de la propiedad.

Incumplimiento al que es atribuible en parte el que la solución de la cubierta no cumpliera con lo exigido impidiendo el obtener la licencia de apertura para la primera planta y con el fin previsto.

Como se expuso en el origen está la actuación de la propiedad, al decidir la contratación para la que no entregaron el anexo del proyecto, llevando a que no se contemplara en el presupuesto de la obra y que es aquel cuya ejecución se contrató, delimitando a su vez la obra a dirigir por los técnicos aun cuando lo contrató con cada uno lo fuera según el proyecto y anexo y conforme a la licencia y con el fin de obtener la posibilidad de uso de las dos plantas.

Razón por la que entendemos no cabe atribuir la responsabilidad a los demandados en su totalidad, apreciando ha de serlo en un 75%.

SÉPTIMO.- En cuanto a las consecuencias del incumplimiento, de lo actuado resulta que son el no haber podido obtener la licencia de apertura para la planta primera y con el fin previsto, su uso como almacén.

Orden en el que entendemos la consecuencia viene determinada por la no ejecución de la solución del anexo, que es lo que se contrató con los profesionales, por lo que aun cuando las otras posibles soluciones dadas por los peritos puedan cumplir con la misma finalidad, siendo de más fácil ejecución y más económicas, la demandante tiene derecho a que la solución que se dé para obtener la licencia sea la pactada y no otra.

Aspecto en el que la oposición a la apelación se alega que la modulación del pretensión en el recurso de la determinación de las partidas que se considere no deben correr a cargo de los demandados, como sería la mencionada exclusión del coste del elemento, panel Tezno-cuber, no es admisible por su falta de determinación y que la causaría indefensión, no es de apreciar concurra, pues no supone modificación ni indeterminación contraria a las normas procesales, pues lo único que plantea es lo que sería el resultado de la parcial estimación de sus pretensiones, mediante la concreción del alcance la obligación de hacer dentro de la que se pidió en la demanda.

Así, la consecuencia del incumplimiento sería la no obtención de la licencia para la planta primera, debiendo llevarse a cabo la solución establecida en el anexo para que pueda lograrse el resultado, sin embargo, si bien ello supone que los demandados en tanto que son los que no cumplieron con su obligación en la proporción indicada, deban hacerse cargo de los costes necesarios para ejecutarla limitados a los que son atribuibles a su falta de cumplimiento, es decir, sin incluir los que en todo caso hubiera tenido que asumir la propiedad y que no lo fueron pues no se llegaron a realizar, como son los materiales a colocar según el anexo del proyecto y la mano de obra de su ejecución, los restantes, incluidos los correspondientes al desmontar lo realizado y en la medida necesaria, son de cargo de los demandados en la proporción señalada.

En definitiva, procede estimar el recurso, condenado a los demandados a realizar asumiendo el 75% de su coste lo necesario para la ejecución de la solución de protección al fuego de la cubierta establecida en el anexo del proyecto, salvo lo que son constes de materiales de la solución y su ejecución.

OCTAVO.- En materia de costas, conforme lo dispuesto por los art. 394 y 398 LEC , no procede hacer imposición a ninguna de las partes de las de ambas instancias.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra.

Méndez Guzmán en representación de LA ASOCIACIÓN CULTURAL, DEPORTIVA, GASTRONÓMICA Y RECREATIVA BEDAGA, parte demandante, contra la sentencia de 21 de marzo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 255/15, que se revoca, quedando sin efecto, acordando en su lugar: Estimar en parte la demandada, condenando a los demandados conjunta y solidariamente al pago del 75% de los gastos necesarios para ejecutar en la cubierta del edificio las obras y actuaciones necesarias para poder dotar del uso previsto en el proyecto y anexo del Sr. Jose Francisco y contempladas en aquellos, con la salvedad de los gastos de los materiales y los de ejecución material de la solución prevista en los señalados proyecto y anexo.

Sin hacer imposición de las costas de la ambas instancias a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.