Sentencia CIVIL Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1023/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001023/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.113/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España.
Magistrados/as:
Dª.Ana Delia Muñoz Jiménez
D Manuel José López Orellana
En Valencia, a catorce de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000438/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Miguel Ángel representado
por el/la Procurador/a D/Dª. DARIO BAEZA DIAZ-PORTALES y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. JAVIER
ORTIZ RUIZ y de otra como demandada, D/Dª. Sandra , representado por el/la Procuradora D/Dª. JOSE
ANTONIO PEIRO GUINOT y defendido por el/la Letrado/a D/Dª Mª.JESUS FERREIRO ROS. Siendo parte
el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 28/03/2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo estimar y estimo parcialmentela demanda formulada por D. Miguel Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales, D. DARIO BAEZA DIAZ-PORTALÉS y asistido del Letrado, D. JAVIER ORTIZ RUIZ, contra Dª Sandra , representada por el Procurador de los Tribunales, D. JOSÉ ANTONIO PEIRO GUINOT y asistida de la Letrada, Dª MARÍA JESÚS FERREIRO ROS y en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, estableciendo las siguientes medidas: Se acuerda la custodia compartida, la cual comenzará a tener vigencia a partir del mes de septiembre. Y ello sin perjuicio de analizar la evolución, positiva o no, de dicho régimen respecto de las menores.El régimen de custodia compartida será por semanas alternas con cada progenitor, desde el viernes a la salida del colegio y reintegrándo a las menores al centro escolar de nuevo el viernes de la semana siguiente; el régimen de visitas con los abuelos y otros parientes se llevará a efecto en la semana que disfrute el progenitor custodio. Las vacaciones escolares serán por mitad para cada progenitor; las vacaciones estivales se disfrutarán por quincenas alternas durante los meses de julio y agosto; los periodos del mes de junio y septiembre en que las menores no tengan colegio, se aplicará el régimen ordinario, es decir el que en la actualidad se sigue y a partir del año próximo el de custodia compartida; en caso de falta de acuerdo, el padre elegirá los años impares y la madre los impares, comunicándolo con antelación suficiente. Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de sostenimiento de las menores durante el tiempo que esté bajo su custodia.

Las actividades extraescolares que no sean estrictamente necesarias deberán ser consensuadas por ambos progenitores y en caso de discrepancia serán a cargo en exclusiva de aquél progenitor que unilateralmente haya decidido su realización. Los gastos extraordinarios necesarios que se produzcan, serán satisfechos en todo caso y al 50%y los convenientes previo acuerdo o resolución judicial. Durante el periodo transitorio hasta llegar al mes de septiembre en que comenzará a tener vigencia la custodia compartida, se aplicará la custodia monoparental materna, con un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio de fines de semana alternos tal como se regula en la sentencia objeto de modificación y en los pactos verbales de los progenitores, así como el régimen de vacaciones por mitad y extendiendo a los abuelos paternos, maternos y demás familia, el régimen de visitas.En concepto de alimentos a las hijas el progenitor abonará la cantidad de 175 euros mensuales para cada hija, hasta que tome vigencia la custodia compartida. No ha lugar a establecer una pensión compensatoria por el uso d ella vivienda familiar a favor de D. Miguel Ángel , ya que la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16.11.2016 , ha declarado la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley de la Comunitat Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24/01/2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijas en común, Guillerma , nacida el día NUM000 .2006, e Verónica , nacida el día NUM001 .2010, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a las mismas en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de aquellos de fecha 12 de marzo de 2013 ,en el que se dispuso la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas ordinario para el progenitor (de sábados y domingos alternos, una intersemanal y mitad de vacaciones), la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa e hijas, asunción de la obligación de pago de la cuota hipotecaria por mitad y obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 175 € mensuales por cada hija.

La representación del Sr. Miguel Ángel presentó demanda de modificacion de medidas con la pretensión de que se dispusiera un régimen de custodia compartida sobre las hijas, sin pension de alimentos y se dispusiera una compensación económica por la atribución del uso de la vivienda familiar a cargo de la demandada.

La demandada se opuso a la demanda y tal efecto alegó que no se habían alterado las circunstancias existentes cuando se había pactado el convenio regulador y que el demandante realizaba frecuentes viajes por razón de su trabajo y la progenitora tenía adaptada su vida laboral al cuidado de las hijas, así como que las menores no deseaban el cambio de régimen de custodia. Se opuso también a la compensación por privación del uso de la vivienda familiar con base en que la cesión del uso se había pactado en el convenio regulador como contribución del progenitor al mantenimiento de las hijas, estando ya en vigor la Ley 5/2011 cuando se había firmado el convenio regulador.

Tras la practica de las pruebas que fueron admitidas y practicada pericial judicial se dictó sentencia en la que, de modo contrario a las recomendaciones efectuadas por la perito judicial, se dispuso un régimen de custodia compartida con alternancia semanal, por estimar que ambos progenitores tenían las capacidades parentales necesarias para ello, sin disponer pensión de alimentos y se rechazó la pretensión relativa a la compensación por privación de uso de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrido en apelación por la demandada, con la pretensión de que se desestime la demanda y se mantengan las medidas que fueron establecidas en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de los litigantes. Alega que no se ha acreditado una alteración de las circunstancias existentes que recomendase la custodia compartida.

Para resolver el recurso de apelación ha de determinarse cual sea el régimen de custodia mas conveniente para las hijas de los litigantes y si concurre alguna circunstancia que determine que el sistema que los progenitores pactaron en el convenio regulador, obviamente por estimarlo el mas conveniente para las hijas, no resulte adecuado en la actualidad.

A la vista de la prueba practicada, y singularmente de la prueba pericial judicial, se llega a la conclusión clara de que lo mas conveniente para las hijas es mantener el sistema de custodia materna, recomendación que se hizo con rotundidad en el informe, realizado tras la practica de entrevistas clínicas con los progenitores, y pasarles el cuestionario CUIDA, así como la exploración de las menores y otras pruebas. La circunstancia de que ambos progenitores tengan capacidad para desempeñar funciones parentales no puede llevar sin mas a disponer un régimen de custodia compartida, pues no acredita por sí que sea el régimen de custodia mas adecuado para las hijas. En el informe se tomó en consideración que las menores habían sufrido cambios importantes en su modelo de vida (separación de los padre, cumplimiento del régimen de visitas, nuevas parejas de los progenitores...) y no consideró beneficioso para las menores que se les impongan un cambio que no desean, mostrando una mayor vinculación afectiva hacia la progenitora y deseando continuar viviendo con ella. La perito recomendó mantener la actual situación durante un periodo de tiempo que cifró en unos tres años, en el qu ese aplicaría una ampliacion del régimen de visitas de viernes a lunes en fines de semana alternos (el pactado fue de sabados y domingos alternos) y mantenimiento de la intersemanal, pero no consideró conveniente hasta que transcurriera dicho plazo aproximado disponer un régimen de custodia compartida.Y ello a fin de permitir una adaptación adecuada en las hijas, cuyo interes es el que ha de ser tomado en consideración. A estos efectos se estima que el informe pericial que se emitió a instancia del progenitor y se presentó por éste, sin previo aviso, en el acto de la vista no puede tener un peso especifico para desvirtuar las conclusiones del informe pericial judicial, puesto que la perito de parte no examinó a todos los miembros del grupo familiar, lo que se considera fundamental para poder emitir un juicio sobre lo que resulta conveniente para las menores, y no para el progenitor, sobre bases firmes.

Por todo ello procede la estimación del recurso de apelación si bien fijando un régimen de visitas ampliado, de conformidad con lo recomendado por la perito judicial.



TERCERO- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 28 de marzo de 2017 en procedimiento de modificación de medidas nº 438/2016 , y revocar lo dispuesto en la misma, disponiendo: -Primero : estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la representación de D. Miguel Ángel disponiendo que el régimen de estancias de las hijas con el progenitor en los fines de semana comenzará el viernes a la salida del colegio en que serán recogidas y finalizará el lunes en que serán reintegradas al centro escolar, manteniendo el resto de la regulación sobre régimen de visitas contenido en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de los litigantes.

-Segundo : mantener el resto de medidas que se establecieron en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de los litigantes.

-Tercero: no hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.