Sentencia CIVIL Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 682/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00113/2018
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2017 0005401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000682 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000250 /2017
Recurrente: Arsenio
Procurador: JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA
Abogado: JOSE-ALBERTO ANDRIO ESPINA
Recurrido: Eugenia
Procurador: ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN
Abogado: MARIA DEL CARMEN ALQUEZAR PUERTOLAS
SENTENCIA NUMERO: 113-2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos.Sres.:
PRESIDENTE:
D. Julian Carlos Arque Bescós
MAGISTADOS:
Dª Mº Elia Mata Albert
D. Manuel Daniel Diego Diago
En Zaragoza, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 250/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 682/2017, en los que
aparece como parte apelante, Arsenio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARIA
ANGULO SAINZ DE VARANDA, asistido por el Abogado D. JOSE-ALBERTO ANDRIO ESPINA, y como

parte apelada, Eugenia , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL MARÍA JIMENEZ
MILLAN, asistido por el Abogado D. MARIA DEL CARMEN ALQUEZAR PUERTOLAS, en cuyos autos en
fecha 18-9-2017 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando las demandas de divorcio presentadas por Arsenio Y DOÑA Eugenia debo declarar y declaro disuelto el matrimonio por causa de divorcio con los efectos legales correspondientes y disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, sin costas procesales. Como medidas se adoptan las siguientes: 1. Atribución de uso de domicilio familiar en CALLE000 núm. NUM000 - NUM000 NUM001 Zaragoza a padre e hijos hasta el límite máximo del 15 de septiembre de 2019, conforme a los requisitos del fundamento jurídico núm. 2.

2. No se fijan alimentos de la madre para el hijo Juan Carlos .

3. Atribución de uso del terreno con CASA000 para ambos por meses alternos, conforme a los requisitos del fundamento jurídico núm. 4.

4. Atribución de uso de vehículo Ford Fiesta .... PHR al Sr. Arsenio .

5. Préstamos e ingresos hipotecarios de bienes muebles e inmuebles consorciales por partes iguales.

6. Pensión compensatoria a favor de la Sra. Eugenia , mensualmente y de forma vitalicia se le abonará en cuenta bancaria por el Sr. Arsenio la suma de 1.000 euros, con revalorización anual automática, sin requerimiento judicial, de conformidad con el IPC publicado por el INE.

No procede condena en costas.

Firme la resolución, procédase a inscribir en el Registro Civil de Zaragoza.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documento por la parte actora, se dictó Auto de esta Sala de fecha 28-12-2017 , acordando su unión a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 21-2-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Daniel Diego Diago.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida que se opongan a la presente resolución.


PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arsenio la sentencia de 18/9/2017 .

Son motivos de recurso error de derecho y valoración de prueba en lo relativo a la no fijación de pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del hijo y a la fijación de pensión compensatoria indefinida por importe de 1.000 euros. Concretó: A) Que no procedía la fijación de compensatoria , dado que la Sra. Eugenia trabaja con contrato fijo percibiendo una retribución de 1.050 euros al mes y asimismo se formó y trabajó durante el matrimonio en el Centro de estudios de la Comisión Europea y en la guardería del Parlamento Europeo y será acreedora de pensión de jubilación, por lo que ningún derecho ha perdido; el Sr. Arsenio se encuentra en situación de invalidez y perderá la asignación por hijo a cargo y con la sentencia apelada dispondrá de menos cantidad de dinero que la apelada; que ambos trabajan y la finalidad de la compensatoria no es igualar patrimonios, refiriéndose al consorcial y su próxima liquidación; destacó que tras dejar la Sra. Eugenia la vivienda familiar no reclamó cantidad alguna; que de entender procedente pensión compensatoria debería limitarse a 300 euros al mes durante dos años .

B) Que la sentencia no ha fijado alimentos a favor de los hijos, pese a que la hija trabaja solo a precario y tiempo parcial y el hijo está estudiando, siendo dependiente económicamente; que la percepción de asignación familiar no elimina la obligación de pagar alimentos.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en 1990, fruto del cual fue el nacimiento de dos hijos en 1993 y 1995, por lo tanto mayores de edad Ambos instaron demandas de divorcio que se acumularon. En lo que aquí interesa: a) el Sr. Arsenio solicitó: el uso de la vivienda familiar; pensión de alimentos a favor del hijo Juan Carlos en cuantía de 200 euros al mes; pago al 50% de préstamos y otros gastos derivados de la propiedad de los inmuebles.

b) la Sra. Eugenia solicitó: no atribución de uso de la vivienda en la que podrá seguir viviendo el Sr. Arsenio hasta su venta; no fijación de alimentos a favor de los hijos si deciden vivir con el padre (esté percibiendo asignación por hijo a cargo) y si deciden vivir con la madre pensión de 350 euros a favor de cada uno de ellos; pago al 50% de préstamos y otros gastos derivados de la propiedad de los inmuebles; pensión compensatoria en cantidad equivalente al 25% de la pensión que perciba el Sr. Arsenio de ahora en adelante y que se actualizará conforme a IPC.

En el acto de la vista no modificaron sus peticiones.



TERCERO.- Consta en las actuaciones que aparte de un apartamento privativo del Sr. Arsenio por el que percibe una renta que ronda los 360 euros, el matrimonio ha logrado un patrimonio consorcial compuesto, en lo relativo a inmuebles de un piso en CALLE000 , un chalet en Santa Isabel y un terreno en Movera, estando fuertemente gravados con hipotecas los dos primeros y libre el tercero, rondando los 2.000 euros el importe mensual de los prestamos hipotecarios y personales (para compra de vehículo), a cuyo pago aplican los alrededor de 750 euros de la renta arrendaticia que perciben por el Chalet de Santa Isabel que tienen arrendado con opción de compra por un precio que será insuficiente para cubrir la carga hipotecaria pendiente.

Mientras que el Sr. Arsenio tiene satisfecha la necesidad de vivienda, junto a sus hijos, hasta 15/9/2019, en la que fue vivienda familiar, la Sra. Eugenia ha precisado alquilar vivienda, por la que en el acto de conclusiones manifestó pagaba 350 euros de renta.

Aparte lo anterior los únicos ingresos conocidos de la Sra. Eugenia son su nómina como trabajadora del Colegio Moliere, percibiendo en 2016 unos 1.051 euros (prorrateadas las extras). Y los únicos ingresos conocidos del Sr. Arsenio son el antes mencionado alquiler privativo de 360 euros y la pensión por invalidez que percibe de la Comisión Europea. Por la aportación de prueba en la segunda instancia ha quedado acreditada la supresión de la asignación familiar por la hija, con efecto retroactivo y la procedencia de devolución de cantidades percibidas indebidamente. La nómina queda fijada en 3.800 euros al mes. Se ha aportado asimismo la normativa sobre concesiones y extinciones de tales derechos que justificarán, en su caso modificación de medidas. Los que ahora percibe por asignación familiar y por hijos excede de los 670 euros.

El Sr. Arsenio solicitó alimentos exclusivamente para un hijo y por importe de 200 euros. Siendo mayor de edad, no habiendo completado su formación y conforme al art. 69 CDFA los progenitores deberán costear los gastos de crianza y de educación. Comparte esta Sala el criterio del Juzgador de que este momento los que percibe el Sr. Arsenio en su nómina por asignación familiar e hijos es bastante para satisfacer tales necesidades, a lo que añadir el disfrute de la vivienda. La contribución de la madre lo será en los momentos en que los hijos estén en su compañía y en el porcentaje a que se refiere en la sentencia para gastos extraordinarios necesarios (75% el padre y 25% la madre). Todo ello sin perjuicio de lo que pueda acordarse en caso de cambio de circunstancias.

Por lo que se refiere a la pensión compensatoria , acerca de la naturaleza y función de la pensión compensatoria la sentencia del Tribunal Supremo 499/2013, de 16 de julio , recogiendo jurisprudencia consolidada, indica que 'como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero : La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: b1) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b2 Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia; b3) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

En el supuesto litigioso se acredita que la Sra. Eugenia nació en NUM002 de 1966 y al tiempo de contraer matrimonio en diciembre de 1990, con 24 años de edad había trabajado algo más de dos años, constando como profesión la de modista. Los hijos comunes nacieron en Luxemburgo en NUM003 de 1993 y NUM004 de 1995. Según parece la madre y los hijos regresaron a España en 2005 y desde este año hasta 2008 el padre alternaba estancias por mitad en España y en el extranjero. En septiembre de 2006 la Sra.

Eugenia entró a trabajar en el Colegio Moliere donde ha permanecido tras un breve periodo de excedencia por cuidados familiares. El tiempo de estancia fuera de España no lo fue en su integridad cuidando de la familia e hijos, sino que desempeñó actividad laboral, cuya precisión de tiempo y salario no ha quedado plenamente acreditada y se formó (carnet de conducir, formación en puericultura, aprendizaje del idioma francés), siendo precisamente tal formación la que le ha permitido conseguir el trabajo que desempeña en la actualidad. Y aunque la realidad de seguir laboralmente la marido y atender a la familia ha podido mermar continuidad laboral suponer una cierta pérdida de oportunidades, no lo es de tal intensidad que justifique la pensión compensatoria fijada en la sentencia de primera instancia, ni en lo relativo al tiempo indefinido , ni en lo relativo a la cuantía, estimando esta Sala más ajustada una pensión compensatoria de 750 euros al mes durante el plazo de hasta septiembre de 2023 en que se efectuará el último pago íntegro.



CUARTO.- Por la parcial estimación de la demanda no se imponen costas ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Arsenio contra la sentencia de 18/9/2017 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la misma en el solo particular de fijar la pensión compensatoria a favor de la Sra. Eugenia en la cantidad de de 750 euros al mes durante el plazo de hasta septiembre de 2023 en que se efectuará el último pago íntegro.

Sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase el deposito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.