Sentencia CIVIL Nº 113/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 38/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00113/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09059 42 1 2018 0001429
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0000135 /2018
Recurrente: Pedro
Procurador: ANDRES JOSE JALON PEREDA
Abogado: MARIA BEGOÑA PEREZ DE LA FUENTE
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS
Procurador: DAVID NUÑO CALVO
S E N T E N C I A Nº 113
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SIENDO PONENTE : DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA
SOBRE : NULIDAD ACUERDOS COMUNIDAD
LUGAR: BURGOS

FECHA : VEINTINUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación nº 38 de 2019, dimanante de Juicio Ordinario Nº 135 / 2018 , del Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 4
de Octubre de 2018 ,siendo parte, como demandante apelante DON Pedro , representado ante este Tribunal
por el Procurador Don Andrés José Jalón Pereda y defendido por la Letrada doña María Begoña Pérez de la
Fuente; y como demandada apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000
de BURGOS, representada ante este Tribunal por el Procurador Don David Nuño Calvo y defendido por el
Letrado Don Eduardo Marcial Pastos Sanz.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo de desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Jalón Pereda, en nombre y representación de DE DON Pedro , contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a la expresada demandada, de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa imposición de la costa causadas en este procedimiento a la parte actora'.

Segundo. - Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Pedro , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

Tercero - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 21 de marzo de 2019.

Fundamentos

Primero. La demanda la formula el propietario de la vivienda del piso NUM001 NUM002 de la Comunidad demandada y en ella se pide la nulidad y/o anulabilidad de los acuerdos adoptados en dos Juntas de propietarios, que son las de 14 de noviembre de 2017 y 12 de enero de 2018, ambos en relación con la obra de reparación de la fachada del edificio y la instalación de una fachada ventilada, decidiéndose en la primera de la Juntas la instalación y en la segunda la aprobación el presupuesto de la obra por importe de 160.866,64 euros.

Más que pedir en el suplico la nulidad de los acuerdos por los motivos que pudieran haberse expuesto en los fundamentos de derecho de la demanda, lo que se hizo fue enumerar como pedimentos distintos cada uno de los motivos por los cuales debía procederse a la nulidad de los acuerdos. El acuerdo en la Junta de 12 de noviembre de 2017 era, como hemos dicho el de instalación de una fachada ventilada, y la nulidad se pedía: 1) Por no cumplirse lo preceptuado en el artículo 16 de la LPH , aunque en el recurso de apelación solo se mantiene este motivo por el hecho de no haberse convocado la Junta por el presidente de la Comunidad.

2) Por tratarse la fachada de un elemento común y requerirse para su modificación la unanimidad de los propietarios.

3) Por los motivos de los apartados a ) y c) del artículo 18 LPH : a) cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios, c) cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. Estos motivos no se reproducen en el recurso de apelación.

De forma subsidiaria, para el caso de que no se anulara el acuerdo de instalación de la fachada ventilada, se pedía que no se obligara a contribuir al demandante por tratarse de una obra de mejora no requerida para la habitabilidad, seguridad, accesibilidad del edificio en la mediad en que la contribución al pago de las obras excede de tres mensualidades de gastos comunes.

A las anteriores peticiones, principal y subsidiaria, se añadió otra en el acto de la audiencia previa, como subsidiaria de las otras dos, y que se reproduce en el recurso, consistente en que la obligación de contribución del actor se reduzca a lo que en el presupuesto es obra necesaria de reparación, a lo que el actor sí parece dispuesto a contribuir.

Segundo. Defecto de convocatoria de las Juntas En el escrito de interposición del recurso se alega como único defecto de convocatoria que las juntas no hayan sido convocadas por el presidente, y ello porque según el apelante la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 NUM000 no tiene presidente, sino solo una Comisión Gestora que es la que se ha encargado de convocar las juntas para llevar a cabo las obras de rehabilitación de la fachada.

El motivo se desestima. La parte actora parte de una interpretación literal de lo que se dice en el punto cuarto del acta de la Junta de 24 de febrero de 2017 cuando se le ' en este punto se da por hecho que al constituirse esta Junta gestora que asume todas las funciones, desaparece al igual que el cargo de administrador, los cargos de presidente, vicepresidente y secretario '. Pero obviamente esto no es así. En la Junta de 24 de febrero de 2017 lo que se hace es destituir al administrador y nombrar una Junta Gestora que lleve la administración de la comunidad. Dicha Junta gestora está integrada por cuatro miembros, que son: don Bernabe ( NUM003 NUM002 ), don Cirilo ( NUM004 NUM002 ), don Edmundo ( NUM005 NUM002 ) y don Eulalio ( NUM006 NUM002 ). De estos cuatro, don Cirilo era el presidente de la Comunidad al tiempo de la constitución de la Junta gestora y lo sigue siendo, puesto que no ha sido nombrado nuevo presidente. Por lo tanto, la mención a que desaparece el cargo de presidente no es cierta, y lo que se puede entender es que las competencias del presidente las ejerce partir de ahora la Comisión gestora. Este nuevo nombramiento de presidente en la Comisión gestora es de dudosa legalidad, pues el artículo 13.2 LPH parece exigir que lo sea un propietario individual. No obstante, se trata de un acuerdo que no ha sido impugnado.

Lo que aquí se impugna es que la convocatoria no haya sido hecha por el presidente, pero lo cierto es que la convocatoria sí la ha hecho el presidente, ya sea la Comisión Gestora, ya sea don Cirilo como formando parte de la citada comisión.

Tercero. Requisito de la unanimidad para modificar la fachada.

En segundo lugar, se alega que la fachada es un elemento común por lo que cualquier obra de modificación exige la unanimidad de todos los propietarios por afectar al título constitutivo, conforme al artículo 17.6 LPH . En realidad, este es el segundo motivo para pedir la nulidad de las Juntas, por lo que procede examinarlo aquí, después del defecto de la convocatoria.

El motivo se desestima. En ningún sitio de la Ley de propiedad horizontal se dice que para modificar la fachada sea necesario el voto unánime de todos los propietarios. Ciertamente la fachada es un elemento común, por lo que ningún propietario puede hacer alteraciones en la misma sin la autorización de la Comunidad. Pero una vez obtenida la autorización de la Comunidad, es evidente que cabe la modificación.

De la misma forma que cabe hacer una remodelación completa del portal, o de las escaleras, o de otros elementos comunes, también cabe hacer una modificación de la fachada, siempre que se sujete a los quorum necesarios para los diversos tipos de obras. Las obras en la fachada no afectan al título constitutivo porque lo único que consta en el título constitutivo es que la fachada es un elemento común, no que tenga que ser de un determinado material o técnica constructiva.

Cuarto. Régimen de las obras de rehabilitación de la fachada. Obra de mejora o de reparación.

Una vez desestimada la acción de nulidad de los acuerdos, se pide de forma subsidiaria que se declare que la obra de la fachada es una obra de mejora, no requerida para la conservación y seguridad del edificio, y que por lo tanto el actor no está obligado a contribuir a la misma porque tendría que abonar una cuota tres veces superior a su cuota ordinaria.

En el escrito de interposición del recurso se extiende la parte apelante en múltiples consideraciones sobre que la obra de rehabilitación de la fachada del edificio de la Comunidad demandada es una obra de mejora, y no meramente de reparación. Desde luego, la obra que pretende llevar a cabo la Comunidad demandada es una obra de mejora y no meramente de reparación. Se trata sobre todo de la instalación de una fachada ventilada, que como sabemos es como dotar al edificio de una segunda piel, con lo que se consigue el efecto de conseguir una fachada completamente nueva, y además se contribuye a dotar al edificio de un mejor aislamiento, al tener una segunda fachada superpuesta a la primera.

Que es una obra de mejora se desprende de la comparación entre el presupuesto de la compañía RESVER de la reparación de la fachada, que importaría la cantidad de 57.048,36 euros (documento 16), y el presupuesto de la obra por el que se ha decidido la Comunidad de 160.866,64 euros, del cual solo 85.652,08 euros es el coste de la fachada ventilada.

Ahora bien, el problema no es si la instalación de una fachada ventilada es una obra de mejora, que desde luego lo es. El problema es si a pesar de tratarse de una obra de mejora, el actor viene obligado a contribuir a su coste. El artículo 17 LPH , tras la modificación llevada a cabo por la Ley 8/2013 de 26 de junio, regula el nuevo sistema de quorum para la realización de obras en una Comunidad de propietarios.

El actor parte de la base de que no está obligado a contribuir al gasto de la obra porque considera que la fachada ventilada es una obra de mejora no requerida para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del edifico, es decir, parte de la base de la aplicación del artículo 17.4 de la Ley, que dice: ' Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características.

'No obstante, cuando por el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, se adopten válidamente acuerdos, para realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, no exigibles y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja . Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal '.

En el supuesto de autos no se discute que el acuerdo de aprobación de la obra y del gasto fue adoptado por mayoría de los 3/5 que representan las 3/5 de las cuotas de participación, pues la obra fue aprobada por el 81,48 por ciento de los propietarios con el 82,16 por ciento de las cuotas de participación. Ciertamente, para obtener esta mayoría se rebajó la cuota de contribución de los propietarios de locales comerciales, que entre todos tienen un 17,06 por ciento de la cuota de edificio, de forma que estos propietarios votaran a favor del acuerdo. A estos solo se les obligó a contribuir en proporción a su coeficiente en lo que es estricta obra de reparación de la fachada, con exclusión de la fachada ventilada, de acuerdo con un presupuesto de 59.050,77 euros.

Discrepamos con la sentencia de instancia cuando dice que la obra de instalación de una fachada ventilada es una obra necesaria de conservación y accesibilidad del artículo 10 LPH . Según el artículo 10 estas obras no necesitan ser aprobadas por la Comunidad, no requieren el acuerdo previo de la Comunidad de propietarios, pero habrán de ser los ' trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación '. Además, deben de tratarse de obras impuestas por las administraciones públicas o solicitadas a instancias de los propietarios.

En este caso, descartado que haya habido un requerimiento de la Administración para la instalación de una fachada ventilada, tampoco puede considerarse esta obra como una obra necesaria para el adecuado mantenimiento y conservación del edificio, pues aceptando que con ella se mejoran dichos mantenimiento y conservación, no es una obra necesaria para conseguirlo, ya que con un presupuesto menor se puede acometer la obra de reparación de las deficiencias detectadas por el Informe Técnico de Edificación.

Quinto. Obra de mejora de la eficiencia energética del edificio.

La mayor parte de las veces que se ha planteado la contribución de los propietarios a la instalación de una fachada ventilada se ha hecho bajo la consideración del nuevo artículo 17.3 LPH , que ahora establece también un quorum de las tres quintas partes de los propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para ' el establecimiento o supresión de equipos y sistemas no recogidos en el apartado 1, que tengan como finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble. En este último caso los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a esta norma obligan a todos los propietarios '.

En ese sentido, la fachada ventilada es un equipo o sistema que puede mejorar esta eficiencia energética.

Como hemos dicho la fachada ventilada es una segunda capa que se superpone a la fachada a modo de segunda piel, y que puede contribuir a un mejor aislamiento térmico, de donde se sigue una mejora energética, es decir, un menor gasto de calefacción. Sin embargo, el ahorro energético puede no ser el verdadero motivo de la instalación de la fachada ventilada porque prime otro orden de consideraciones, como el estético, o el aislamiento acústico. Si lo que se pretende con la fachada ventilada es conseguir un ahorro energético, lo lógico es que al acuerdo de aprobación de la obra le preceda algún informe sobre lo que va a suponer dicho ahorro, y ello para que los propietarios puedan votar en consecuencia. En tal caso la determinación de la eficiencia será fácil, si por ejemplo el ahorro de combustible compensa el gasto de la instalación, es decir, si el coste de la instalación de la fachada ventilada se va a poder amortizar con lo que la Comunidad se ahorra por el menor gasto de calefacción. En el presente caso no hay ningún informe sobre la eficiencia energética que supone la fachada ventilada, lo que hace suponer que en su instalación han primado otros factores, o al menos no ha quedado probada dicha eficiencia con el grado de certeza que se requiere para catalogar dicha obra como una de las previstas en el artículo 17.3 de la Ley.

Por todo ello habría que aplicar el artículo 17.4, y considerar que a pesar de haberse aprobado válidamente la obra, el propietario disidente no está obligado a contribuir al gasto porque la cuota de instalación excede del importe de tres mensualidades de ordinarias de gastos comunes.

Sexto. Contribución a la estricta obra de reparación de la fachada.

En su recurso de apelación la parte actora comienza por pedir que se tenga en cuenta la petición subsidiaria que hizo en la audiencia previa sobre que al menos se fije su contribución al importe de la obra conforme al presupuesto de la estricta obra de reparación de la fachada, sin la inclusión de la fachada ventilada.

En puridad, la estimación de esta petición ya no sería posible, si de acuerdo con lo resuelto en el fundamento de derecho anterior el actor no tiene obligación de contribuir a ninguna cantidad del importe de la obra. Pero es que la estimación de esta pretensión tampoco hubiera sido posible en caso de que se hubiera determinado, bien que se trata de una obra necesaria conforme al artículo 10, o ben que se trata de una obra de mejora de la eficiencia energética del artículo 17.3, porque en tal caso el demandante hubiera debido contribuir a la totalidad de la obra, y no solo a una parte.

La inclusión que hace el actor de esta petición como subsidiaria en la audiencia previa y en su recurso ha de entenderse, por lo tanto, más que como subsidiaria, como sustitutiva de la de exención total de la obligación de contribuir. Con ella lo que el actor está diciendo es que está de acuerdo con que se le aplique a él el mismo régimen que a los propietarios de los locales comerciales, de forma que su contribución se fije solo de acuerdo con el importe de la estricta obra de reparación. A esta petición habremos de atender, también por el principio de respeto a los actos propios, ya que no parece que deba absolverse totalmente de la contribución al coste de una obra de reparación, al propietario que está dispuesto a pagar por lo menos una parte.

Séptimo. Al estimarse en parte la demanda y el recurso no se hace imposición de costas en ambas instancias ( artículos 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Andrés Jalón Pereda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primea instancia número dos de Burgos en los autos de juicio ordinario 135/2018, y con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima parcialmente al demanda formulada por don Pedro contra la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 de Burgos, y se declara la obligación del actor de contribuir a las obras de reparación de la fachada acordadas en las Juntas de 14 de noviembre de 2017 y 12 de enero de 2018 de acuerdo con su cuota de participación sobre un importe de 59.050,77 euros. Sin imposición de costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.