Sentencia CIVIL Nº 113/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1995/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 113
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a cinco de Febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal, seguidos en primera instancia con el nº 1995 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
Cinco de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1.995 del año 2018 , a instancia de D. Jesús
Ángel , Dª Paula , D. Juan Enrique , Dª Pura , Dª Ramona , D. Miguel Ángel , Dª Rosalia
y Dª Marí Luz , representados en la instancia por la Procuradora Dª Ana María López Olea, y en esta
alzada por la Procuradora Dª María del Rocío Carazo Carazo, y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier
Carazo Carazo; contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUEVO RESIDENCIAL DIRECCION000 DE
LINARES , representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Manuel José Aguilera Jiménez,
y defendido por la Letrada Dª Eva María Vegue Troyano.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Cinco con fecha 11 de junio de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR la demanda presentada por la Procuradora Sra. López Olea en representación de Dña.

Rosalia , D. Miguel Ángel , Dña. Ramona , Dña. Marí Luz , Dña. Pura , D. Juan Enrique , Dña. Paula y D. Jesús Ángel contra Comunidad de Propietarios del Nuevo Residencial DIRECCION000 de Linares y por ello se le condena a reponer de forma inmediata el uso del agua, tuberías y acceso a sus instalaciones a los demandantes y de los que fueron despojados realizando a su costa las obras necesarias hasta en su estado anterior al despojo, de acuerdo al informe pericial realizado por el Sr. Fernando y las actas notariales realizadas. Igualmente se abstengan de realizar actos atentatorios que les impidan hacer usos del agua y demás instalaciones anteriormente expuestas con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 30 de enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- El juicio cuya sentencia estimatoria de la demanda se recurre por la parte demandada sobre la tutela sumaria de la posesión reconocida a los demandantes en relación a las aguas de las que venían disfrutando, se oponen los demandados por entender que no se ha apreciado la inadecuación de procedimiento, además de haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba, pues de la practicada lo procedente es la desestimación de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

Segundo.- La parte apelante con las argumentaciones vertidas en el recurso reitera lo manifestado en primera instancia, considerando que de las pruebas practicadas, concretamente la documental aportada y testificales no procede acoger la demanda pues no queda acreditada la posesión ni perturbación alguna.

Insiste que existe una inadecuación de procedimiento al deber haber planteado la parte actora una acción confesoria de servidumbre y no una acción de tutela sumaria de la posesión.

Al respecto hay que precisar que la doctrina del Tribunal Constitucional menciona el derecho a la elección de procedimiento; efectivamente, una constante jurisprudencia de dicho Tribunal, de la que son muestra, entre otras muchas, las SSTC 90 y 92/1985, de 22 y 24 julio; 41/1986, de 2 abril ; 2/1987, de 14 enero ; 43 , 125 y 197/1988, de 16 marzo , 24 junio y 24 octubre: 160 y 241/1991, de 18 julio y 16 diciembre; 20/1993, de 18 enero ; 178/1996, de 12 noviembre ; 160/1998, de 14 de julio ha venido determinando, en palabras de una de ellas, que, '...es preciso recordar que el mandato contenido en el artículo 24.1 de la Constitución encierra el derecho a escoger la vía judicial que el interesado estima conveniente para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, aunque solo sea porque no puede decirse que sean los mismos los efectos y consecuencias jurídicas que ofrecen los distintos tipos de procesos previstos en nuestro ordenamiento para la defensa de derechos e intereses. Por ello, siempre que la vía elegida sea procesalmente correcta conforme a las normas legales vigentes, habrá de estimarse que la indebida privación o denegación de la misma equivale a una privación o denegación de la tutela judicial efectiva, en contra de lo dispuesto en dicho precepto constitucional'.

La tutela sumaria de la posesión, elegida por la parte actora, persigue la protección de la posesión como hecho con independencia del derecho a poseer, que queda imprejuzgado y reservado para el juicio declarativo plenario. Por la misma razón, queda imprejuzgada la cuestión definitiva sobre el derecho de propiedad, o las acciones confesoria o negatoria de servidumbre; lo que se pretende es la protección de la paz jurídica impidiendo las vías de hecho, y que los particulares acudan a la autotutela basada en el derecho del más fuerte.

Por esta razón está bien ejercitada la acción y no se aprecia la inadecuación de procedimiento denunciada.

Tercero.- Con carácter general se ha de señalar que la acción interdictal, siguiendo la doctrina jurisprudencial, ostenta un destacado carácter provisional e interino que viene ya apuntando por la misma significación etimológica del término interdicto, cuya regulación fue asumida por nuestro derecho procesal dando lugar a un procedimiento declarativo, especial y sumario con el que se ampara y protege no solo la posesión acreditada como legítima sino todo genero de posesión, hasta comprender la simple tenencia, en aplicación del artículo 446 del Código Civil , tal y como vienen siendo reiteradamente interpretados por los Tribunales.

Son requisitos imprescindibles para la viabilidad del interdicto de retener y recobrar la posesión: la acreditación por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma ha sido despojado; la realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de la actividad presidida por un 'animus expoliandi' y concretamente en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del 'status' anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; la correcta plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas y, finalmente, la prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor del artículo 1.214 del Código Civil .

La LEC que regula en el art 250 dentro del ámbito del juicio verbal en el nº 4 las demandas que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, señalando el art. 447 que no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión. Esto implica que el procedimiento que nos ocupa persigue la protección momentánea y transitoria de la posesión, sin perjuicio del derecho que asiste a las partes para acudir al procedimiento ordinario a fin de que se dilucide en el mismo el derecho que tienen las partes sobre el objeto cuya protección posesoria se pretende.

Atendido el presente supuesto, en el procedimiento que nos ocupa y como correctamente ha señalado la magistrada a quo lo que se ha de examinar es si concurren los requisitos aludidos con anterioridad para que proceda la protección posesoria pretendida y en cuanto que de las pruebas practicadas y apreciadas por el juzgador bajo el principio de inmediación del que este tribunal carece, tales requisitos concurren, pues efectivamente los actores ha venido poseyendo las agua que reclaman, lo que se deduce no solo de la documental aportada, concretamente inscripción en el Registro de la Propiedad (documento nº 1 de la contestación a la demanda), sino también del hecho probado de que se tratan de unas fincas que han venido aprovechando el suministro de agua de una antiguo pozo minero de La Unión y de su aljibe regulador (acta de presencia notariales, años 2003, 2007 y 2015, certificaciones de la Cámara Agraria de Linares y Ayuntamiento de Linares). En suma y a los efectos que nos interesa no es este el momento procesal para determinar que derechos de servidumbre mantienen los actores sino solo si se le esta perturbando la posesión y es evidente que habiéndose cortado o aislado las tuberías, colocado otras de menor diámetro, nueva arqueta, e instalación de llaves de corte, se les esta realizando un acto de perturbación al derecho de posesión consistente en la utilización del agua, del conjunto de las pruebas ha quedo acreditado el derecho posesorio pretendido y su perturbación.

Sin entrar a valorar la existencia de un derecho de servidumbre, que en la inscripción registral de Layro, S.A. se especifica como se ejercerá el mismo, realizar cualquier manipulación que impida el ejercicio de tal derecho supone por tanto una perturbación que debe evitarse mediante la protección posesoria, por tanto a la vista de las pruebas practicadas procede mantener el criterio judicial y desestimar el recurso, pues la parte apelante no aporta ningún dato objetivo que determine la adopción de una decisión distinta, sino que conforme a derecho a la luz de las pruebas practicadas en relación con la pretensión actora de ser amparado en su posesión con carácter sumario y sin perjuicio de lo que resulte en el procedimiento ordinario que en su caso se plantee, dados los términos en que se plantea la controversia, ha de partirse de que, como de modo reiterado ha señalado la jurisprudencia, la protección posesoria sumaria tiene un ámbito limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho, cuestiones que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del proceso declarativo. La protección posesoria que trata de lograrse tiene su fundamento en la conveniencia de conseguir la paz jurídica inmediata, aún de modo provisional, desautorizando y prohibiendo los actos de los particulares que, unilateralmente, quieran imponer soluciones de derecho por las meras vías de hecho, desentendiéndose de los cauces jurídicos y jurisdiccionales previstos, en tanto la apariencia posesoria merece ser respetada. En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrrida.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Linares con fecha 11 de junio de 2018 , en autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión, seguidos en dicho Juzgado con el número 559/2016, y se confirma la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1995 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.