Sentencia CIVIL Nº 113/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1338/2017 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE FUENGIROLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1097/2016
RECURSO DE APELACIÓN 1338/2017
S E N T E N C I A Nº 113/2019
En la ciudad de Málaga a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 1097/2016, procedente del juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola, por la
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , parte demandada en la instancia, que comparece en
esta alzada representada por la procuradora Sra. Navarro Villanueva y asistida por el letrado Sr. Quintana
Alonso. Es parte recurrida la mercantil COSTASOL 10, S.L., parte actora en la instancia, que comparece en
esta alzada representada por la procuradora Sra. Huescar Durán y asistida por la letrada Sra. Cristobalena
Jorquera.

Antecedentes

PRIMERO. - La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola dictó sentencia el 14 de septiembre de 2017 en el procedimiento ordinario 1097/2016, cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR la representación procesal de la mercantil COSTA SOL 10 SL frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Mijas Costa (Málaga) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de fecha 2 de octubre de 2015 por el que se acordó denegar autorización para la apertura de una puerta de acceso en el local del actor, declarando dicho acuerdo nulo por ser contrario a la ley y a los estatutos; DESESTIMANDO LA ACCION DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD EJERCITADA POR LA CITADA ENTIDAD , COSTA SOL 10 SL, FRENTE A LA COMUNIDAD DEMANDADA SE ABSUELVE A LA CITADA DEMANDADA DEL CITADO PEDIMENTO. No procede imponer costas procesales a ninguna de las partes'.



SEGUNDO. - Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de febrero de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Interpone la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta y declara la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 10º del orden del día de la Junta de Propietarios de fecha 2 de octubre de 2015 por el que se acordó denegar autorización para la apertura de una puerta de acceso en el local sito en el edificio de la DIRECCION000 , parcela UE-C10 propiedad de la mercantil actora, declarando dicho acuerdo nulo por ser contrario a la ley y a los estatutos. Alega la parte recurrente como único motivo de apelación error en la valoración de la prueba manteniendo sucintamente la apelante que la Magistrada de Instancia no ha tenido en cuenta que, en la descripción registral de la finca propiedad de la entidad actora, consta que se trata de un almacén y, en la escritura de Declaración de Obra Nueva, consta que es accesorio al local nº 1, alegando que se incurre en error al interpretar la previsión que consta en el Registro de la Propiedad de que esa finca 'tiene derecho a abrir huecos al exterior y entrada a través de la zona de maniobra y rodamiento de la planta sótano', que únicamente debe ser interpretado en tal sentido, esto es, que la apertura solo puede hacerse desde la planta sótano, por lo que el acuerdo adoptado denegando la apertura de una puerta en la fachada alterando la misma, no debe ser declarado nulo de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 de la LPH .

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO: Alega la parte recurrente como único motivo de apelación error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/ feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de juicio lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia al no apreciar error alguno en la valoración probatoria que hace la Magistrada de Instancia que, antes al contrario, analiza detalladamente la prueba y expone la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable al caso de autos, motivando las conclusiones alcanzadas. No obstante, aún pudiendo incurrir en reiteración, la Sala procede a fundamentar su decisión.



TERCERO : Es objeto de litigio la impugnación del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en fecha 2 de octubre de 2015 y que afectaba a la finca propiedad de la mercantil Costasol, S.L. Dicho acuerdo -punto 10º del orden del día- denegaba la propuesta realizada por la propiedad del almacén-1, integrado en dicha comunidad, de reformar la jardinera comunitaria adyacente a la fachada ante la apertura de una puerta en el marco de las obras de acondicionamiento de dicho almacén. La base del recurso se centra en mantener la parte apelante que la finca propiedad de la mercantil Costasol, S.L. es un almacén accesorio a un local y no un local en sí mismo, que tiene su acceso por la zona comercial de la urbanización junto al local-1 y que la apertura de huecos al exterior únicamente estaba prevista a través de la zona de maniobra y rodamiento de la planta sótano. Por lo tanto, la apertura de una puerta en la fachada por el fondo o espalda, alteraba la fachada Este del edificio, modificando y afectando a elementos comunes y perjudicando al resto de comuneros, por lo que su aprobación tenía que ser por unanimidad de conformidad con el art. 17 de la LPH , no siendo por tanto nulo el acuerdo adoptado.

La Sala comparte la fundamentación de la Magistrada de Instancia referida a la postura del Tribunal Supremo ante la realización de obras por los propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes. En la instancia se cita y recoge parcialmente la sentencia del TS de fecha 12 de enero de 2012 , doctrina que es reiterada en otras sentencias posteriores del Alto Tribunal, como la de fecha 29 de diciembre de 2015 o la de fecha 27 de junio de 2016 , también recogidas parcialmente en la instancia. Y se han dictado otras posteriores como la de 8 de noviembre de 2017 y la de 15 de junio de 2018 que mantienen la misma doctrina. Esta última - sentencia TS 15 de junio de 2018, nº de recurso 1935/2015 - estableció: 'Se ha de declarar ( sentencia 728/2011, de 24 de octubre ) que: 'Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [rec. 245/2003 ]; 1.182/2008, de 15 de diciembre de 2008 , rec. 861/2004 y 18/2010, de 17 de febrero de 2010 , rec. 1958/2005 ). Si bien esta doctrina general ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha resuelto interpretar de un modo flexible las exigencias normativas en materia de mayorías, en los supuestos en los que las obras se ejecutan en locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las razones que lo justifican, se centran en facilitar el desarrollo de la actividad comercial que se llevará a efecto en el inmueble'.

Pero iba más allá al recopilar la doctrina de la Sala sobre las limitaciones y prohibiciones sobre el uso de un inmueble, estableciendo: '1.- Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime: (i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 C.E .), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.

(ii) También es doctrina de esta Sala (sentencia 30 de diciembre de 2010 ; 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008 ) considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca.

Así lo reconocía la sentencia de 21 de diciembre de 1993 .

Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

Es por ello que la citada sentencia 728/2011, de 24 de octubre , afirma que: 'Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa'.

(iii) La interpretación de las limitaciones, y ello es relevante para el recurso, debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad, siendo contundente la jurisprudencia ( sentencias de 6 de febrero de 1989 ; 7 de febrero de 1989 ; de 24 de julio de 1992 ; de 29 de febrero de 2000 ; de 21 de abril de 1997 ).

(iv) No empece a que el comunero, en aras a su derecho de propiedad, pueda modificar el uso o destino de su elemento privativo, con la posibilidad de que el destino que elija o el uso que haga, pueda ser dañoso, molesto, insalubre, peligroso o inmoral, cuestión a decidir en otro ámbito normativo.

(v) El derecho de cambio no implica autorización de hacer obras en elementos comunes ( sentencia 9 de octubre de 2009 ), pues en tal caso será preciso que lo conceda la Junta de Propietarios, a salvo lo que se prevea en los Estatutos o en el título constitutivo.'

CUARTO : Pues bien; aplicando la jurisprudencia expuesta al caso de autos, y de la prueba practicada, resulta acreditado que en la escritura de Declaración de Obra Nueva en Construcción y División Horizontal de fecha 22 de noviembre de 2001, se describe el conjunto urbanístico DIRECCION000 como un conjunto desarrollado en tres bloques: los denominados I y III situados en los laterales Oeste y Este; y el denominado II, situado en el centro próximo al lindero Norte, con dos portales de acceso: II-A y II-B. Por lo que respecta al bloque II, está compuesto por 9 viviendas por portal y tiene además dos plantas de sótano con garajes y trasteros (10 de ellos independientes y los demás accesorios de garajes), 4 locales comerciales y dos almacenes 'accesorios de los locales situados hacia el frente Sur' . Se divide en régimen de propiedad horizontal el conjunto y se forman fincas independientes, entre las que se describe la nº 154: 'LOCAL en planta dde sótano primero del Conjunto Urbanístico denominado comercialmente DIRECCION000 , en término de Mijas, DIRECCION000 , parcela UE-C10.

Se denomina LOCAL-1 y tiene una superficie de 63,34 metros cuadrados.

Linda: Al frente y derecha entrando, zonas comunes; al fondo o espalda, muro de edificación; e izquierda, el almacén 1.

Tiene como accesorio el ALMACEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado con superficie de 283,69 metros cuadrados, que linda: al frente, el local 1; derecha entrando, la plaza de aparcamiento nº 59, zona común de maniobras y circulación del garaje, dependencia destinada a contadores de agua, escalera de acceso a la planta de sótano y zona común; al fondo o espalda e izquierda entrando, zonas comunes del edificio'.

En dicha escritura por tanto se declara como una única finca el local 1 que lleva como accesorio el almacén 1.

Sin embargo no se inscribe en el Registro de la Propiedad como una única finca, sino que el almacén-1 se inscribe como finca independiente -registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Mijas nº 2, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 -, constando en el Registro de la Propiedad la misma superficie y linderos que constaban en el escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, pero añadiendo: 'Esta finca tiene derecho a abrir huecos al exterior y entrada a través de la zona de maniobra y rodamiento de la planta de sótano'.

Y es que ello es conforme con lo que disponían los Estatutos de la Comunidad, también aportados en autos, cuyo artículo 11 establecía el uso y disfrute y las prohibiciones oportunas para los propietarios de los apartamentos, los propietarios de los garajes y trasteros y los propietarios de locales, almacenes y trasteros nº NUM004 y NUM003 . Esto es; los propios estatutos de la comunidad ya preveían de forma independiente los almacenes de los locales y textualmente, en cuanto a su uso y disfrute, se decía: 'Cada propietario de los locales, almacenes y trasteros números NUM004 y NUM003 tienen el pleno uso de su parte en la forma que tengan por conveniente, sin más limitaciones que las establecidas en las Leyes, en estos Estatutos o en los acuerdos de la Junta, pudiendo desarrollar actividades comerciales, salvo las detalladas a continuación: - Talleres mecánicos o con maquinaria ruidosa - Clínicas de atención a la salud, consultorios médicos o veterinarios - Centros de Enseñanza o Guardería.' Por lo tanto los Estatutos ya preveían el uso de los propietarios de los almacenes en la forma que tuvieran por conveniente pudiendo desarrollar actividades comerciales salvo las expresamente prohibidas en los propios Estatutos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente mencionada se refiere precisamente a ello, a la diferencia del concepto de fachada en relación con los locales de negocios y los pisos, considerando que '...aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, cuando ello sea preciso para el desarrollo de su actividad comercial' ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2017 que recogía la anterior de fecha 18 de mayo de 2011).

Consta acreditado que, en el caso de autos, la mercantil Costasol 10, S.L. pretendía instalar en dicha finca registral una tienda de alimentación o pequeño supermercado, actividad permitida por los Estatutos de la Comunidad, aportándose en autos informe pericial al respecto. La cuestión de que se trate de un local o un almacén, resulta a todos los efectos irrelevante, pues lo único cierto es que la finca se encuentra inscrita como finca independiente y que, en cualquier caso, el uso que se pretenda dar a la misma puede ser modificado previa la tramitación del expediente oportuno. El informe pericial aportado por la parte demandada en la instancia, ahora apelante, no contradice lo expuesto, pues precisamente el perito admite que se podría modificar el uso. Pero es más; en el Registro de la Propiedad, consta inscrito el derecho del propietario de la misma a abrir huecos al exterior y ello en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida, con la finalidad de facilitar el desarrollo de la actividad comercial que se llevará a efecto en el inmueble. No puede interpretarse la mención que se hace en el Registro de la Propiedad de ese derecho a abrir huecos al exterior como pretende la parte apelante, esto es, que dicho hueco solo pueda hacerse a través de la zona de maniobra y rodamiento de la planta de sótano, pues tal interpretación resulta ilógica para la explotación del local. La apertura de una puerta al exterior tal y como se recoge en el informe pericial y como se constata de las fotografías aportadas -donde se puede apreciar el estado actual y el estado futuro de cómo quedaría la fachada tras la ejecución de la obra- permiten constatar que esa modificación es acorde con la doctrina del Tribunal Supremo y que su realización no menoscaba ni altera la seguridad del edificio, su estructura general ni perjudica los derechos de otros propietarios, siendo tal apertura necesaria para el desarrollo de la actividad comercial.

Todo ello lleva a la Sala a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO : En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Navarro Villanueva en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2017 en el procedimiento ordinario 1097/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Don FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ votó en sala y no firma por estar con licencia y salva su firma Don ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

Doy Fe.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.