Sentencia CIVIL Nº 113/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 32/2020 de 22 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00113/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍ APAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ.
En OVIEDO, a veintidós de abril de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario (Derecho al honor) nº 147/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
de Llanes, Rollo de Apelación nº32/20, entre partes, como apelante y demandada WIZINK BANK, S.A.,
representada por la Procuradora Doña María Jesús Gómez Molins y bajo la dirección del Letrado Don David
Castillejo Río, y como apelada y demandante DOÑA Filomena , representada por la Procuradora Doña Nuria
Arnaiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación de Filomena frente a WIZINK BANK S.A., debo y condeno a dicha demandada a estar y pasar por la declaración de que la inclusión de la actora en el fichero Equifax ha supuesto una violación de su derecho al honor por irregular; a pagar una indemnización por daño moral causado a la actora por importe de 2.000 euros, con los intereses legales correspondientes desde la presentación de la demanda. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Wizink Bank, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso: Doña Filomena contrató en el año 2.007 con Citibank (hoy Wizink Bank) la emisión de una tarjeta de crédito y a medio de carta fechada el 7- 12-2017, recepcionada por su destinatario el 12-12-2017, requirió a Wizink Bank para que reconociese la nulidad del contrato de tarjeta con los efectos del art. 3 de la LRU de 23-7-1908, apercibiéndole de que de no cumplir con el requerimiento procedería judicialmente, lo que ante la conducta omisiva del requerido así lo hizo formulando demanda (fechado el 29-1-2018), dando lugar a los autos de PO 42/2018 del Juzgado de 1ª Instancia de Llanes, denunciando la nulidad del contrato de tarjeta por usurario en razón del tipo de interés aplicable al capital pendiente de amortización, interesando la declaración de su nulidad con los efectos del art. 3 de la LRU.

Por su parte Wizink Bank procedió a dirigir misiva a Doña Filomena , fechada el 1-3-2018, comunicándole el saldo total dispuesto pendiente de pago y que la deuda impagada ascendía (a la fecha) a 1.129,50 €, conminándole a pagar el total de la deuda 'para regularizar su situación y excluirle de los Registros de Morosidad ASNEF y BADESCUG' (folio 48), registros a lo que fue incorporada Doña Filomena por la citada deuda (1.129,50 €) a instancias de Wizink Bank los días 1 de marzo (Fichero ASNEF EQUIFAX, folio 135) y 4-3-2018 (fichero BADESCUG, folio 46).

Esto así Doña Filomena instó juicio frente a Wizink Bank por menoscabo y afrenta a su honor al haberla incluido en sendos ficheros de morosos por una deuda incierta, cual sería la derivada del contrato de tarjeta de crédito; Wizink Bank se opuso a la demanda argumentando, en sustancia, que la deuda era cierta, pues la inscripción en los ficheros tuvo lugar antes de notificársele la demanda interesando la nulidad del contrato de tarjeta y que aquélla no versa sobre deuda alguna ni sobre su inscripción en los ficheros, de modo que la deuda registrada no es incierta.

La precitada demanda sobre nulidad del contrato fue resuelta estimatoriamente en la instancia por sentencia de 31-7-2018 y en igual sentido la que da pie al presente proceso sobre el honor, y la demandada no se conforma y recurre su declaración de condena de acuerdo con los siguientes motivos, que pasamos a examinar separadamente.



SEGUNDO.- En el primero afirma que la actora fue en todo momento informada de su inscripción en los ficheros de morosidad (remitiéndose a diversos documentos no aportados a los autos) y que la actora nunca llegó a presentar reclamación por su inclusión; desde luego el motivo sorprende y no se entiende; no sólo se apoya en documental ajena a los autos, sino que sobre todo es contraria a la realidad de las cosas, pues la demanda que da pie a estos autos se presenta a raíz de la notificación por el titular del fichero de su inclusión (folio 44 y 137).

El segundo motivo se titula con la leyenda 'la demandante no prueba la existencia del daño', pero su examen se pospone a y se hará conjuntamente con el motivo 4º, que también se refiere al daño y su valoración.

El motivo 3º es el relevante, pues en él lo que viene a sostener la recurrente es que la deuda era cierta, vencida y exigible, para lo cual, sorprendentemente, trae en su apoyo las consideraciones de la sentencia del TS de 23-3-2018 (incorporada por la actora en su integridad a autos) que precisamente, en contra del interés de la recurrente, declara que no pueden tenerse por ciertas o pacíficas aquellas deudas respecto de los que exista un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza, y esto es lo que aconteció en el caso, pues previamente a su inclusión en los ficheros la actora remitió a la recurrente una carta denunciando la nulidad del contrato por usurario e interesando la liquidación del saldo conforme a las directrices del art. 3 de la LRU, de forma que la deuda a la fecha de su incorporación al fichero era incierta, haciendo la recurrente caso omiso de aquella comunicación (en este sentido STS de 27-9-2019), siendo además de ponderar, por ser un hecho notorio, la creciente litigiosidad sobre la nulidad de los contratos de tarjeta de crédito como el que motiva la deuda registrada.

De otro lado, y además, cabe añadir que no medió requerimiento previo de la deuda al menos respecto de la inscripción en el fichero EQUIFAX, pues ya se refirió que la comunicación dirigida por Wizink Bank a la actora requiriéndole de pago lleva fecha de 1-3-2018 y es con esa data cuando se da de alta en el fichero (Equifax) a instancias de Wizink Bank (folio 135), no debiendo confundirse este requisito con la obligación del titular del fichero de poner en conocimiento del deudor inscrito su incorporación al fichero (lo que así hizo Equifax, folios 44 y 137).

En los dos motivos relativos al daño se niega su existencia y, de otro lado, se discute su valoración (en 2.000 €) por la sentencia recurrida; la primera de las razones es desde luego rechazable, pues la sola inscripción en el fichero de morosos cuando la deuda no responde a los criterios de veracidad, oportunidad y proporcionalidad comporta la afectación del honor del inscrito ( STS 20-2 y 23- 4-2019).

En cuanto a lo segundo, objeta la recurrente que la inclusión no conllevó la pérdida de operaciones financieras, que la permanencia en el fichero es consecuencia de su pasividad y no consta 'haya sufrido un aborto o una incapacidad'; pues bien, si esto último está fuera de lugar, lo otro tampoco tiene sentido; la actora accionó a raíz de la comunicación de la inclusión en los ficheros (la demanda lleva fecha de envío vía LEXNET de 3-4-2018) y la inscripción en los ficheros data de 1 y 4 de marzo del mismo año y la comunicación de la inclusión por Equifax a la actora fue puesta en el servicio de correos el 6-3-2018, folio 137); y sobre que no ha determinado la frustración de la suscripción de operaciones financieras basta con remitirse a la sentencia del TS de 26-4-2017, aportada también por la actora a autos, de acuerdo con la cual esta circunstancia no puede justificar una indemnización simbólica y que ya la sentencia recurrida valora la consulta del fichero y el lapso de tiempo durante el que permaneció la inscripción.

En suma, se desestima el recurso.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Wizink Bank, S.A. contra el sentencia dictada en fecha veintidós de octubre de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.