Sentencia CIVIL Nº 113/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 225/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00113/2020

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M. 113/2.020

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila a veintiséis del mes de febrero del año dos mil veinte.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO registrados con el número 1.112/2.017, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 225/2.019, entre partes, de una como apelantes D. Juan Ramón y Dª. Rocío representados por la Procuradora Dª. PILAR SUSANA LLEBRES MAS y dirigidos por el Letrado D. ANTONIO GARCÍA MUÑOZ y de otra como apelada la sociedad mercantil LIBERBANK S.A. representada por la Procuradora Dª. AURORA ASUNCIÓN PAJARES POZO y defendida por la Letrada Dª. LETICIA MARÍA DELESTAL GALLEGO.

Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ÁVILA se dictó sentencia de fecha doce del mes de febrero del año dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Pilar Susana Llebrés Mas en nombre y representación de D. Juan Ramón y Dª. Rocío, contra la entidad mercantil LIBERBANK S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario en los extremos referidos en el apartado primero del Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución y en el Fundamento de Derecho Sexto, y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado por la causa transcrita en el Hecho Sexto de la demanda así como la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar las referidas condiciones generales de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintegrar a la parte actora la suma correspondiente a todos los gastos satisfechos en concepto de honorarios de Registro de la Propiedad, a la mitad de los gastos de gestoría, y en cuanto a los gastos notariales la parte correspondiente y determinable conforme a las bases expresadas en el apartado primero de Fundamento de Derecho Quinto, más los intereses legales en los términos referidos en el apartado segundo del Fundamento de Derecho Quinto; y que DEBO DECLARAR Y DECLARO que NO HA LUGAR a las pretensiones declarativas de nulidad y condenatorias relacionadas con la cláusula suelo contenida en el referido contrato y al acuerdo novatorio de fecha 24 de febrero de 2015; sin pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución interpuso la parte actora o demandante D. Juan Ramón y Dª. Rocío el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación presentado por la representación procesal de la parte actora D. Juan Ramón y Dª. Rocío la sentencia de fecha doce del mes de febrero del año dos mil diecinueve dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 1.112/2.017 por los siguientes motivos o causas de apelación:

Único.- No estimación de la pretensión de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula denominada limitación a la variabilidad de los tipos de interés o 'cláusula suelo' por la supuesta existencia de una transacción posterior con renuncia al ejercicio de acciones judiciales.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera cuestión objeto de debate, hay que señalar que sobre la presente cuestión se ha formado ya un amplio y sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo desde la inicial sentencia del pleno de dicha sala del mencionado alto tribunal de fecha once del mes de abril del año 2.018; la indicada sentencia respecto de la presente cuestión objeto de debate afirma que '3.- Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los artículos 1.809 y 1.819 del mismo código civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( artículo 1.816 del código civil)'.

En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida incurre en esta infracción, al pasar por alto los efectos de la transacción y la renuncia de acciones que contiene sin hacer mención alguna a la misma.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

4.- Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de veintiocho del mes de enero del año 2.014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo ...), en lo que ahora interesa, contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25 por ciento; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2.013, de nueve del mes de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2.013, de nueve del mes de mayo expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explican la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5.- Es cierto que en la sentencia 558/2.017, de dieciséis del mes de octubre, entendimos que el artículo 1.208 del código civil 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad sólo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero, además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2.017, de dieciséis del mes de octubre, trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del artículo 1.208 del código civil, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2.017, de dieciséis del mes de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6.- En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del abogado general Sr. Nils Wahl de catorce del mes de septiembre del año 2.017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15). El tribunal de justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el abogado general hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso:

'[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia

'32.- Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil, son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad.

'33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la unión europea la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado primero, del reglamento de procedimiento del tribunal de justicia, a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al tribunal de que renuncian a toda pretensión, el presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 del TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]'.

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el derecho de la unión europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente directiva 2.013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la ley 7/2.017. El artículo 2.1 de la directiva 2.013/11/CEE se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7.- Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de ocho del mes de junio del año 2.016 (recurso número 826/2.015) y de seis del mes de julio del año 2.016 (recurso número 801/2.015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2.015, de cuatro del mes de marzo):

'[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de ocho del mes de noviembre del año 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el dieciocho del mes de agosto del año 2.006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el fundamento de derecho primero primero anterior [...]'.

También en el ámbito de la ley 57/1.968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor, por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta, es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2.017, de dieciocho del mes de julio).

Por otra parte, el real decreto-ley 1/2017, de veinte del mes de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por acuerdo del congreso de los diputados de Trinta y uno del mes de enero del año 2.017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el artículo 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8.- Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2.017, de nueve del mes de marzo:

'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación; esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1.817 al 1.265, ambos del código civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2.009, de treinta del mes de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al artículo 1.809 del código civil. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5 por ciento cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de transparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la transparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 por ciento, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25 por ciento, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25 por ciento y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de transparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.013, era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas, cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25 por ciento y, para acreditarlo, transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente:

'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25 por ciento nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2.013, de nueve del mes de mayo, para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el artículo 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio:

'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación'.

9.- El tribunal de justicia de la unión europea advierte que el juicio de transparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25 por ciento ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el artículo 1.816 del código civil al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2.017, de uno del mes de junio, en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2.009, de treinta del mes de noviembre, 'la transacción extrajudicial es un contrato ( artículo 1.809 del código civil; sentencias, entre otras, de treinta del mes de octubre del año 1.989, seis del mes de noviembre del año 1.993 y treinta del mes de julio del año 1.996), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el artículo 1.816 del código civil. Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1.999, de treinta del mes de enero:

'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1.816 del código civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de veintiséis del mes de abril del año 1.963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que, una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de veinte del mes de abril del año 1.989, cuatro del mes de abril y veintinueve del mes de noviembre del año 1.991 y seis del mes de noviembre del año 1.993'.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el artículo 222 de la ley de enjuiciamiento civil y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

10.- En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja ... , que a su vez había sucedido a C.A.I.), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella'.

Reiterando la anterior doctrina jurisprudencial, la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha trece del mes de septiembre del año 2.018 afirma que 'Recurso de casación.

1.- Formulación del motivo. El motivo denuncia la 'infracción de la jurisprudencia sobre la propagación de los efectos de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guarden relación con el inválido, en interpretación del artículo 1.303 del código civil (principio simil stabunt, simul cadent, 'juntos caerán quienes juntos estén')'.

En el desarrollo del motivo se argumenta que 'los efectos de la nulidad de pleno derecho de una cláusula de limitación de la variación del tipo de interés de un préstamo hipotecario (cláusula suelo) han de propagarse a las novaciones posteriores tendentes a la rebaja de dicho tipo de interés mínimo (es decir, a las renegociaciones posteriores tendentes a obtener una simple rebaja de dicha 'cláusula suelo')'.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.- Desestimación del motivo. La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de nueve del mes de mayo del año 2.008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de transparencia, de acuerdo con el artículo 4.2 de la directiva 93/13, de cinco del mes de abril. El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el artículo 6.1 de la directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula.

La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de transparencia.

3.- Conviene advertir que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

4.- Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del tres por ciento a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75 por ciento primero, y más tarde del 2,50 por ciento.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de transparencia previstas en el artículo 4.2 de la directiva 93/13, en la medida en que la falta de transparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2.013, de nueve del mes de mayo, en consonancia con la doctrina del tribunal de justicia, si no fuera por la falta de transparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Sólo la falta de transparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado segundo de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del artículo 1.303 del código civil, si se hubiera aplicado el límite inferior del tres por ciento a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del artículo 6.1 de la directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de transparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5.- Conforme al artículo 3.1 de la directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues, para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2.017, de veintinueve del mes de noviembre:

'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:

'a.- La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b.- No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c.- Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd.- La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75 por ciento y al año siguiente en el 2,50 por ciento.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

6.- Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2.017, de dieciséis del mes de octubre, que invocó el artículo 1.208 del código civil como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2.017, de dieciséis del mes de octubre, con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del artículo 1.208 del código civil, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2.018, de once del mes de abril, necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2.017, de dieciséis del mes de octubre, advertimos que la referencia al artículo 1.208 del código civil en estos casos resultaba improcedente'.

En igual sentido se pueden citar las más recientes sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fechas veintiséis del mes de junio y dieciséis del mes de julio ambas del año 2.019.

TERCERO.-La doctrina anteriormente expuesta conforme a los supuestos resueltos por la sala primera de lo civil del tribunal resulta de aplicación a la cuestión que ahora es objeto de apelación ya que, en este caso, en el contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada el día once del mes de septiembre del año 2.007 ante el notario con residencia en Arenas de San Pedro (Ávila) D. Luis Enrique García Lavajo con el número mil doscientos dieciocho de su protocolo se pactó un tipo de interés variable pero con un límite inferior del 2,95 por ciento anual durante el período de amortización. Y, con posterioridad, mediante documento privado firmado el día veinticuatro del mes de febrero del año 2.015, las partes acordaron formalmente la modificación de dicho límite pactado, suprimiéndolo, al tiempo que establecieron para toda la vida del contrato un tipo de interés fijo del 2,95 por ciento anual.

En realidad, siguiendo la doctrina del tribunal supremo antes expuesta, aquí las partes celebraron una transacción con concesiones recíprocas convirtiendo la incertidumbre en seguridad. Concretamente, del contenido de las expuestas resoluciones del tribunal supremo tenemos que deducir que, en este caso, la cláusula suelo contenía un tipo mínimo del 2,95 por ciento anual, cuya validez o abusividad podría haber sido cuestionada en vía judicial. Si se constatase que esa cláusula era abusiva por falta de transparencia, sería declarada nula. Pero, en cambio, si pasaba ese control, la cláusula sería válida. En criterio del tribunal supremo fue esa incertidumbre la que determinó que las partes convinieran recíprocas concesiones, mediante la supresión del límite establecido al tipo de interés variable.

Ahora bien, conforme se indica en las susodichas resoluciones del tribunal supremo, es también necesario comprobar, incluso de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Para realizar ese juicio de transparencia, es preciso analizar las circunstancias concretas del caso discutido, es decir, es preciso constatar que el prestatario o los prestatarios, como consumidores, al firmar el documento de acuerdo sobre la modificación del límite mínimo del tipo de interés o cláusula suelo, fueron informados de forma clara, sencilla, precisa y veraz de las consecuencias económicas y jurídicas de ese acuerdo.

Precisamente, en la sentencia de instancia se mantiene la validez del acuerdo de revisión de las condiciones financieras por entender que, aplicados los criterios jurisprudenciales expuestos, concurren los requisitos de transparencia y de información, exigidos para declarar la validez del mismo. También considera existentes en el citado documento la base de la nueva jurisprudencia, es decir, la existencia de unas concesiones recíprocas entre las partes, constando la renuncia expresa a las correspondientes acciones por parte de la parte actora y consumidora.

En efecto en este caso la literalidad de lo pactado no admite duda alguna dado que se limita a suprimir de forma clara y expresa aquel límite, si bien, como luego estudiaremos, no se hizo una referencia expresa a ningún tipo de contraprestación por parte de la ahora apelada relativa al hecho de que por la entidad financiera se hiciese desaparecer la cláusula suelo y se pactase otra cláusula más beneficiosa para sus clientes. No obstante, esta última circunstancia, se puede afirmar o concluir la transparencia del acuerdo de fecha veinticuatro del mes de febrero del año 2.015, pues su entendimiento no requiere conocimiento ni explicación específica.

Evidente resulta a la vista del documento privado la fácil comprensión del acuerdo que se adoptaba, pues cualquier persona de cultura media puede saber perfectamente qué tipo de interés había satisfecho y el que se iba a satisfacer, así como que se dejaba sin efecto a partir de la celebración de tal acuerdo la aplicación para siempre de la denominada cláusula suelo. Además, no sólo es que la parte prestataria manifestó conocer las condiciones financieras vigentes hasta la firma del varias veces mencionado documento privado en cuestión, sino que entendió que la firma de ese documento era, en principio, ventajosa pues iba a tener una seguridad de lo que iba a tener que pagar ya con carácter fijo durante toda la vida pendiente del contrato de préstamo. En consecuencia, entendemos que a la vista de lo descrito se cumple con el control y deber de transparencia que legitima la legalidad del documento en cuestión.

No cabe duda que, si la parte actora no prestó su consentimiento a la firma del documento privado, el negocio transaccional que en el mismo se describe carecería de validez alguna, por la doctrina de los artículos 1.261 y concordantes del código civil. Sin embargo que ello sea así, y dado que hay una apariencia de veracidad en el documento, pues las firmas que se reflejan en el mismo han sido reconocidas como propias por parte de la actora, es a ella a quien le corresponde acreditar, siquiera indiciariamente, que esas firmas no obedecen a un consentimiento prestado realmente, y ello no sólo porque así lo exige la doctrina (sentencias del tribunal supremo de diecisiete del mes de febrero del año 1.992 y veintitrés del mes de septiembre del año 1.997), sino porque, de otra forma, el propio principio de seguridad jurídica quedaría en entredicho, pues en todo negocio que no se quisiese cumplir y que reuniese una apariencia de realidad, como lo es aparecer signado por una persona e incluso por varias personas como es este caso, bastaría con alegar la falta de real voluntad para incumplirlo, con lo que todo el sistema de obligaciones se vendría por el suelo. Por otra parte, y al tratarse de una causa de ineficacia que puede ser esgrimida por quien manifiesta no haber prestado un real consentimiento, no cabe duda de que estará en sus manos acreditar las bases de esa realidad mucho más que no exigirle a quien manifiesta que hubo consentimiento que no hubo falta de voluntad, pues la prueba de ese hecho negativo será, en la mayor parte de los casos, imposible, lo que hace inexigible su acreditación ( sentencias del tribunal constitucional 237/2.001, de dieciocho del mes de diciembre, y 61/2.002, de once del mes de marzo) y le será más fácil a la parte que mantiene que hay discordancia entre la apariencia por ella creada y la realidad, justificar esa diferencia, pues se refiere a explicar la razón de ello que es un acto propio y que le afecta a ella, mientras que las posibilidades de la otra parte para justificar que la voluntad era la expresada ya le viene dada por el propio documento, sin que parezca adecuado pedirle que pruebe que no hubo discrepancia entre lo firmado y la realmente acaecido.

Por tanto, el recurso de apelación debe ser desestimado, pues, afirmada la validez del acuerdo transaccional, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la desaparición del límite 'suelo', lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido.

En definitiva, el acuerdo transaccional impide que entremos a analizar la supuesta nulidad de la cláusula suelo inicialmente pactada, dada además la renuncia de acciones que supone con relación a dicha cláusula.

Es verdad que en este caso en el documento de fecha veinticuatro del mes de febrero del año 2.015 no se hace referencia a contraprestación alguna por parte de la actora-apelante, lo que podría poner en duda que nos encontremos ante un documento transaccional, cuya existencia es el fundamento de la decisión estimatoria que ya hemos anunciado, pero, aunque así es, nuestra interpretación es la de que el documento en cuestión, dada su literalidad, sí contiene acuerdo transaccional (como, por otra parte, esta audiencia provincial lo ha dicho en reiteradas ocasiones como por ejemplo en sentencias de treinta del mes de noviembre del año 2.018, trece del mes de diciembre del año 2.018 y diez del mes de abril del año 2.019 y por tanto con posterioridad a las sentencias del tribunal supremo antes transcritas).

En el caso está suficientemente acreditado aquello que es objeto de renuncia por parte de la sociedad mercantil financiera, contraprestación en la transacción (determinación del tipo de interés al 2,95 por ciento fijo anual durante toda la vida del contrato), y la pregunta que surge es la de si por parte de la parte actora-apelante también se renunció a algún pretendido derecho que pudiera tener en relación con el contenido de la escritura de contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca firmada el once del mes de septiembre del año 2.007.

Consideramos que, aunque en el presente supuesto, al hacerse referencia expresa a que la parte actora-apelante renuncia a las potenciales acciones, no podemos sino concluir en que esa era su voluntad, pues no otra cosa puede inferirse de la fecha en que se firmó el documento, el año 2.015, cuando era notoria la situación creada en relación con las llamadas clausulas suelo, cuando además por mucho que fuesen llamados por la entidad bancaria tenían posibilidad suficiente de informarse de cuál era el estado de la cuestión y cuando el mero hecho de que se les ofertase una situación mejor a la que tenían no puede responder a mera concesión graciosa de la sociedad mercantil financiera, pues es difícil concebir que ésta exista si no es porque alguna ventaja también tiene que existir para esta última, ya que esta entidad es lógico que tuviese dicha finalidad, pues en caso contrario, y aun habiendo firmado un acuerdo que favorecía la posición del prestatario en relación a la situación anterior, la sociedad mercantil financiera no conseguía que la actora-apelante no pudiera ejercitar acciones.

En consecuencia, entendemos que a través de la prueba aquí considerada sí puede afirmarse la existencia de un acuerdo transaccional y de ahí la solución última que hemos adoptado, que es la de la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante D. Juan Ramón y Dª. Rocío.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ramón y Dª. Rocío contra la sentencia de fecha doce del mes de febrero del año 2.019 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 1.112/2.017, confirmamos íntegramente la misma en todos sus extremos e imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente D. Juan Ramón y Dª. Rocío.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.