Sentencia CIVIL Nº 113/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 95/2019 de 23 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00113/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 95 /2019
SENTENCIA nº 113/20
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dª María Pilar Fernández Alonso
D. Gabriel Agustín Oliver Köppen
Palma de Mallorca, a veintitrés de marzo de dos mil veinte.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio
Guarda, Custodia y Alimentos, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Palma, bajo el nº
167-18 , Rollo de Sala nº 95-19, entre partes, de una como demandante-apelante, don Everardo , representada
por el Procurador de los Tribunales Dña. Sara Coll Sabrafín, y de otra, como demandada-apelada, Dª Leticia
, representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Zaragoza Iglesias, asistidas de sus respectivos
letrados, Dña. Francisca Calafat Vives y Dña. Marta Aguiló Martí.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Palma, en fecha 10/12/2018, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sara Coll Sabrafín, en nombre y representación de D. Everardo , DEBO establecer las siguientes medidas, en relación al hijo menor de las partes: 1. Conceder a la madre la guarda y custodia del hijo menor habido en común, Íñigo , que queda confiado a su cuidado.

2. La atribución compartida del ejercicio de la patria potestad sobre dicho menor.

3. La fijación del siguiente régimen de visitas del menor para con el progenitor no custodio: -Fines de semana alternos desde el viernes a la recogida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, en que el menor será reintegrado al domicilio materno.

-La semana en que el menor no permanezca el fin de semana con su padre, los martes desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio, o hasta las 10:00 horas si no hubiera colegio en que será reintegrado en el domicilio de la madre.

-Los fines de semana en que el menor permanezca el fin de semana con su padre, los martes desde la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada del colegio, o hasta las 10:00 horas si no hubiera colegio en que será reintegrado en el domicilio de la madre.

-En las vacaciones de Navidad y Semana Santa, el menor permanecerá la mitad de cada período con cada progenitor, eligiendo la madre los años pares el período correspondiente, y el padre los años impares.

La elección se comunicará al otro progenitor con 30 días de antelación.

-En las vacaciones de verano, durante los meses de julio y agosto, el menor permanecerá por quincenas con cada progenitor, eligiendo la madre los años pares el período correspondiente, y el padre los años impares.

La elección se comunicará al otro progenitor con 30 días de antelación.

4 . La fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre, de 1.900 euros mensuales a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en el número de cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, estando sujeta al incremento o disminución del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Se entiende por gastos extraordinarios los gastos de naturaleza médica y farmacéutica, los escolares tales como matrículas, libros, uniforme, material escolar, seguro escolar, actividades extraescolares, viajes de estudios y demás gastos necesarios, y los que sin ser necesarios fueren previamente acordados por ambos progenitores o en su caso, por la autoridad judicial.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y seguido por sus trámites, por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, acordándose por auto de fecha 21/5/2019 la práctica de testifical solicitada por la apelante, con el resultado que es de ver en las actuaciones, que quedaron conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el actor, señor Everardo , interesando su revocación y que se fije en 250 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor, Íñigo , alegando error en la apreciación de la prueba, en cuanto a las reales necesidades del menor, la capacidad económica del padre ni de la madre.



SEGUNDO.- Como vimos, la sentencia impone al hoy apelante la obligación de pagar a Íñigo , hijo menor de los litigantes, en cuanto nacido el NUM000 .2015, que reside con su madre en una vivienda de alquiler en un inmueble, sito en AVENIDA000 nº NUM001 de DIRECCION000 - DIRECCION001 -, en concepto de pensión de alimentos la suma de 1900 euros al mes, suma que el padre apelante considera excesiva en atención a las necesidades del niño y de su real capacidad económica, denunciando también, que se ha fijado sin tener en cuenta la obligación de la madre de contribuir a los alimentos.



TERCERO.- Sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo debe ser proporcionada a las necesidades de éste y a las posibilidades económicas del alimentante ( art. 146 cc) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( Art. 142 CC). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

También es conocido que la vivienda o habitación como dice el Art. 142 cc, forma parte de la pensión de alimentos de ahí la innecesariedad de fijar una cantidad específica para el pago del alquiler, pues la pensión de alimentos ya engloba dicho gasto.



CUARTO.- Una vez analizada la prueba practicada en primera instancia, visionado el acto del juicio y tras la prueba practicada en esta alzada, esta Sala considera que ciertamente la pensión de alimentos establecida de 1900 euros para un niño de 5 años en la actualidad es desproporcionada con las circunstancias concurrentes.

Íñigo acude a un colegio público y tiene las necesidades propias de un niño de su edad.

La madre del menor trabaja y tiene unos ingresos de unos 900 euros al mes.

La asesora fiscal que depuso en esta alzada explicó, muy claramente, la actuación y funcionamiento de las sociedades de las que forma parte el padre, así como la participación en ellas del señor Everardo , especialmente respecto a la vivienda sita en la DIRECCION000 , vivienda que declaro haber sido adquirida para montar las oficinas de la empresa si bien por motivos fiscales se puso como vivienda familiar.

También manifestó que el señor Everardo de la empresa DIRECCION002 . cobraba por todas las actuaciones de administración; que llevaba la gestión y a la vez trabajaba como albañil, percibiendo un sueldo de 15.800 euros anuales especificando que solo cobraba de DIRECCION002 . y no percibía nada de DIRECCION003 .

Lo cierto es que no resulta creíble que los ingresos del hoy apelante estén limitados al sueldo que percibe como albañil de 1500 euros, pues con dicho importe ni siquiera podría hacer frente a los gastos a los que se comprometió en las medidas previas, asciendo el alquiler de la vivienda ofrecida de forma temporal a la suma 2000 euros, además de 400 euros de pensión de alimentos y 170 euros que era el importe de la guardería - según sus respuestas al interrogatorio-, un total de 2570 euros mensuales.

Además, en el auto de medidas previas se fijaron separadamente 400 euros de pensión de alimentos y 1200 euros para el alquiler de la vivienda y esto último solo hasta la fecha del dictado de las medidas coetáneas, medidas que finalmente no fueron acordadas.

Aun cuando consideramos excesiva la suma fijada por la sentencia apelada, máxime cuando en la actualidad el apelante está de baja por presentar enfermedad cardiaca y cobra una pensión de la mutua de 1200 euros, lo cierto es que tampoco podemos aceptar, por insuficiente y también desproporcionada la postulada por el señor Everardo de 200 euros al mes. Por ello consideramos ajustada a las circunstancias y al bienestar del menor que el padre pague la suma de 500 euros al mes, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia recurrida.



QUINTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a la parte demandada las costas devengadas en la primera instancia y sin que proceda especial pronunciamiento acerca de causadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Sara Coll Sabrafín, en nombre y representación de don Everardo , contra la sentencia de fecha 10-12-2018, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Palma, en los autos Juicio guarda, custodia y alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOSPARCIALMENTE y en su lugar acordamos: 1) Fijar en 500 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor a partir de la fecha de la presente resolución, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia.

2) Confirmamos el resto de pronunciamiento de dicha sentencia.

3) No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

RECURSOS. - Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado-Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.