Sentencia CIVIL Nº 113/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 800/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2019/0003274
Recurso de Apelación 800/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 379/2019
APELANTE: WIZINK BANK, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
APELADO: D./Dña. Mónica
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA GARCIA MANZANO
SENTENCIA Nº 113/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D.JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D.LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a seis de marzo de dos mil veinte. Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Juicio ordinario sobre Derechos Fundamentales, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá
de Henares, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dña. Mónica , representada por la
Procuradora Dña. María Luisa García Manzano y asistido del Letrado D. Celestino García Carreño, y de otra,
como demandado-apelante WIZINK BANK S.A., representado por la Procuradora Dña. María Jesús Gómez
Molins y asistido del Letrado D. David Castillejo Río y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Alcalá de Henares, en fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mª Luisa García Manzano en nombre y representación de Dña. Mónica frente a Wizink Bank S.A debo declarar y declaro que ésta última ha incluido a la actora en los ficheros de solvencia patrimonial sin que se cumplan los requisitos para ello, lo que constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

Condeno a Wizink Bank S.A a que indemnice a Dña. Mónica en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 €) por los daños morales causados, más el interés legal desde la presentación de la demanda.

Se desestiman el resto de pretensiones de la demanda.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha trece de diciembre de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cuatro de marzo de dos mil veinte.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Doña Mónica interpuso demanda de juicio ordinario por intromisión en el derecho al honor contra la mercantil Wizink Bank, S.A. manifestando que en el año 2009 contrató con la demandada una tarjeta de crédito, manteniéndose a lo largo de los años la relación entre las partes abonando las sumas correspondientes. El día 21 de enero de 2019 la demandante remitió requerimiento a Wizink Bank, S.A. en el que le informaba de que entendía el contrato era usurario, por lo que solicitaba que se reconociese la nulidad del mismo y se procediera conforme lo establecido en el artículo 3 de esa Ley, a lo que se contestó de forma negativa, teniendo que interponer demanda a los efectos de que así fuese declarado judicialmente. Pese a ello, el 7 de marzo de 2019 la parte demandada remitió a los servicios de información sobre solvencia y crédito ASNEF/EQUIFAX y BADEXCUG/EXPERIAN datos sobre su posición deudora por incumplimiento de pago por un total de 1773,87 €.

Entendiendo que con esa actuación se había conculcado su derecho al honor se reclamaba una sentencia que declarase que esa conducta había constituido una intromisión ilegítima en el derecho al honor y que se condenase a la mercantil demandada a indemnizarle con la suma de 6000 € y a realizar los actos necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial.

Admitida a trámite la demanda interpuesta, se presentó escrito de contestación por Wizink Bank, S.A. en el que se señalaba que a lo largo de la vida del contrato se había advertido en diversas ocasiones de las situaciones de impago, siendo prevenida de la posibilidad de inclusión en ficheros de morosidad. El 30 de abril se había ordenado a la baja en tales registros y no se había justificado un perjuicio que pudiese amparar la pretensión indemnizatoria que se había formulado. En virtud de todo ello se interesó la desestimación íntegra de la demanda interpuesta.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcalá de Henares dictó sentencia el 30 de septiembre de 2019 estimando parcialmente la demanda para declarar que se había incluido a la parte actora de forma indebida en los ficheros de solvencia patrimonial, incurriendo en una intromisión ilegítima de su derecho al honor, condenando a la demandada a indemnizarle con la suma de 3000 €, más los intereses legales correspondientes desde la presentación de la demanda y sin hacer pronunciamiento respecto de las costas.



SEGUNDO.- Recurso de apelación. Wizink Bank, S.A. interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, que la demandante fue en todo momento informada de la inscripción de sus datos en los ficheros de morosidad, sin que se formulase ningún tipo de reclamación por esta circunstancia hasta la presentación de la demanda. En segundo lugar, destacó que sus datos habían sido excluidos de los ficheros de morosidad, siendo lícita la inclusión de tales datos en los registros correspondientes ante la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, por todo lo cual se interesó la revocación de la resolución dictada en primera instancia y la desestimación de la demanda con condena en costas para la parte actora.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba: indebida inclusión de la demandante en los registros de morosos. El recurso de apelación interpuesto se articula en base a distintas alegaciones, todas ellas centradas en un error en la valoración de la prueba practicada en primera instancia. La sentencia apelada examina con profundidad y acierto la totalidad de cuestiones planteadas en el proceso centrándose, primeramente, en la procedencia de la inscripción en los registros de morosos por la entidad demandada y, en segundo lugar, la lesión en el derecho al honor que con tal proceder se produjo que merecía la correspondiente respuesta indemnización en los términos solicitados en el escrito de demanda.

En primer lugar, debe destacarse la sucesión de eventos que se produjeron en los instantes previos a que se llevase a cabo la inscripción en el registro correspondiente, lo que acaeció el día 7 de marzo de 2019.

1.- El día 18 de enero de 2019 doña Mónica remitió comunicación a Wizink Bank, S.A. informando de su discrepancia sobre la existencia de deuda alguna por considerar nulo el contrato que sustentaba la tarjeta de crédito expedida por esa entidad, apercibiéndole de que, en el caso de no reconocerse así, se procedería a la interposición de la correspondiente demanda judicial. Dicho requerimiento se verificó el día 21 de enero de 2019.

2.- En carta remitida el 1 de febrero de 2019 se informó a la demandante de la existencia de una deuda de 1346,22 € en relación a esa tarjeta de crédito que debería ser abonada en un plazo de 15 días, apercibiéndole de la posibilidad de ser incluida en los registros de morosos correspondientes.

3.- Por carta fechada el 15 de febrero de 2019 se dio respuesta por la apelante al requerimiento recibido el 21 de enero informando de que no existía anomalía alguna en el contrato, si bien, en deferencia por la reclamación formulada, se había procedido a la retrocesión de algunos conceptos por la suma de 249.90 €; asimismo, se le informó de que la tarjeta se hallaba en situación de impago, por lo que debía de ponerse en contacto con el departamento de cobros correspondiente.

Ante esa respuesta, se procedió a la interposición de demanda instando la declaración de nulidad del contrato por el carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados.

4.- ASNEF/EQUIFAX recibió el 7 de marzo de 2019 de Wizink Bank, S.A. la solicitud de alta en el fichero ASNEF en relación a la demandante por la existencia de un importe impagado de 1773,87 €. Por su parte, BADEXCUG/ EXPERIAN recibió una comunicación por esa misma deuda el día 10 de marzo de 2019.

5.- ASNEF/EQUIFAX procedió a dar de baja la inscripción existente respecto de doña Mónica el día 30 de abril de 2019, habiendo sido consultada la información relativa a ella durante el tiempo en que permaneció la inscripción por la entidad Bankia y por la propia Wizink Bank, S.A. Por su parte, Experian Bureau de Crédito, S.A., como entidad titular del fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG/EXPERIAN dio de baja la inscripción igualmente el día 30 de abril de 2019, habiendo realizado entre tanto consultas automáticas periódicas las entidades Orange, ING Direct y Bankia.

Con tales antecedentes las cuestiones que deben analizarse son: en primer lugar, si la inclusión en los ficheros por la entidad demandante se ajustó a la normativa aplicable; y, en segundo lugar, si al haber procedido así, caso de que fuera indebida, se lesionó el derecho al honor de doña Mónica .

Pues bien, en cuanto a la primera de estas cuestiones hemos de partir de la base de que el artículo 20 de la propia Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales ya recoge en su regulación que la inclusión de ese tipo de datos personales sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias financieras o de crédito solamente será posible cuando se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor, o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas entre las partes. En parecidos términos el artículo 38 del Reglamento de Protección de Datos de Carácter Personal, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, establece la imposibilidad de que se verifique la inclusión de tales datos en los supuestos en que exista controversia judicial, arbitral o administrativa, o si se ha planteado una reclamación en los términos previstos en el Real Decreto 303/2004 de 20 de febrero.

El Tribunal Supremo ha desarrollado en numerosas resoluciones esta misma idea recogiendo los requisitos que deben cumplirse para que pueda llevarse a cabo la inclusión de una persona como morosa por impago de una deuda dineraria en los registros de solvencia patrimonial, reiterando la obligación de que la deuda sea cierta, líquida o dineraria y que sea vencida y exigible. De ese modo, no podrá ser considerada así una deuda dudosa o controvertida, lo que sucederá en los supuestos de litigios en el marco de procesos judiciales, administrativos o arbitrales, pero también cuando exista una oposición fundada por parte del deudor que indique que tal deuda realmente no existe o está extinguida total o parcialmente, incluso en aquellos supuestos en que existe un incumplimiento del que el acreedor pueda ser responsable, pues en tales casos la solución que nuestra regulación ofrece es la reclamación judicial y no la inclusión de forma unilateral en los registros de morosos.

En definitiva, nuestra normativa y jurisprudencia han consagrado en todo momento la reserva en cuanto al empleo de ese tipo de registros a aquellos supuestos en que no existe duda o controversia alguna sobre la deuda, de modo que se facilite información de acuerdo a la finalidad que tales registros persiguen, que no es otra que la verdadera solvencia patrimonial de las personas que están allí inscritas. En la medida en que se lleva a cabo la inscripción de manera irregular no sólo se está conculcando la normativa aplicable, como reiteradamente ha expuesto en sus resoluciones la Agencia Española de Protección de Datos, sino que se está implícitamente haciendo uso de elementos intimidatorios hacia los deudores que razonadamente se oponen a la existencia de una deuda, ante el temor que pueden sufrir por los irreparables perjuicios que la aparición en tales ficheros pudiera provocarles. La inclusión en ficheros de esta naturaleza nunca puede constituir un elemento intimidatorio para exigir el pago de una deuda controvertida, sino que ha de ser acorde a su espíritu y finalidad de facilitar información veraz sobre solvencia patrimonial.

Lejos de haber sucedido así, en este caso la parte demandada apelante procedió a notificar en los dos ficheros ya mencionados la existencia de una deuda, a sabiendas de que era controvertida y de que desde el 21 de enero de 2019 había sido notificada instándole a la declaración de nulidad del contrato. Es evidente que la falta de acuerdo entre las partes deberá dirimirse en el procedimiento judicial correspondiente, pero también lo es que cuando remite la carta informando de la existencia de la deuda y apercibiendo de la inclusión en el registro el día 1 de febrero ya conocía el requerimiento efectuado por la parte demandante instando la nulidad del contrato. Asimismo, el día 15 de febrero se remite carta dando respuesta a ese requerimiento y rebajando mínimamente la deuda, remitiendo a la parte demandante al ejercicio de las acciones correspondientes.

Es indudable, pues, que cuando remite las comunicaciones el día 7 de marzo de 2019 era perfectamente conocedora del carácter controvertido de la deuda y de la fundada oposición de la parte demandante al entender usurario el tipo de interés pactado cuando se contrató la tarjeta de crédito, especialmente a la vista de las resoluciones dictadas al respecto por el Tribunal Supremo, y más concretamente de la sentencia día 25 de noviembre de 2015. Así pues, es incuestionable que la inclusión en los ficheros de morosos llevada a cabo por la parte demandada constituyó una clara infracción de la normativa aplicable y de los requisitos jurisprudencialmente establecidos para poder verificarla, por lo que debe seguidamente examinarse si de ese modo se conculcó o no el derecho al honor de la parte demandante.



CUARTO.- La lesión en el derecho al honor de la demandante. En relación a la indebida inclusión en registros de morosos, el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 24 de abril de 2009, estableció como doctrina que 'la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia patrimonial -los llamados 'registros de morosos'- implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro, erróneamente'. Citando la sentencia de 5 de julio de 2004 que contempló el caso de la inclusión de una persona en el 'Registro de aceptaciones impagadas' conocido por RAI, se razonaba respecto a tales registros que 'es práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria como aquí sucede, ya que evidentemente la inclusión en el RAI resulta notoriamente indebida y no precisamente por error cuando era conocido que no se trataba de persona morosa'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2019 fijó los criterios a tener en cuenta en este tipo de reclamaciones señalando: 1.- La atribución a una persona de la condición de ' moroso', y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser ' moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.

2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...'. De ahí que la actuación 'autorizada por la ley' excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto ' moroso' a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría 'expresamente autorizada por la Ley'.

4.- Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

Así pues, la indebida inclusión en esos registros podría constituir una lesión en el derecho al honor. En ese sentido, el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 establece que siempre que se acredite una intromisión ilegítima, existirá un perjuicio, de tal forma que la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorara atendiendo a las circunstancias del caso, y a la gravedad de la lesión efectivamente producida (difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido).

El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 dispone que 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2014 señaló que el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero)'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

En definitiva, la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable, en primer lugar, la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

En este caso consta que la inscripción tuvo una difusión escasa y que no se prolongó en el tiempo, elementos estos ya tenidos en consideración en la sentencia de primera instancia para fijar el quantum de la indemnización. De cualquier modo, conforme al artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como la doctrina sentada por la STS 284/2009, de 24 de abril, 696/2014 de 4 de diciembre, 68/2016 de 16 de febrero, y 174/2018 de 23 de marzo, 245/2019 de 25 de abril, que declaran que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona, y establece la presunción 'iuris et de iure' de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, debe confirmarse la sentencia recurrida.



QUINTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Wizink Bank, S.A., representado por la Procuradora Dª María Jesús Gómez Molins, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, en autos nº 379/2019, en los que fueron partes el apelante y Dª Mónica , representada por la Procuradora Dª María Luisa García Manzano, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 € por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.