Sentencia CIVIL Nº 113/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1418/2018 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE MARBELLA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 592/2017

RECURSO DE APELACIÓN 1418/2018

S E N T E N C I A Nº 113/2020

En la ciudad de Málaga a cinco de marzo de dos mil veinte.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 592/2017, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella, por D. Pablo Jesús, demandado en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el procurador Sr. Palma Díaz y asistido por el letrado Sr. Mateos Ibáñez. Es parte apelada la mercantil INSTALACIONES PARKVIEW, S.L., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Rodríguez Castilla y asistida por el letrado Sr. Plaza Guerrero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2018 en el procedimiento de juicio ordinario nº 592/2017 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la entidad Instalaciones Parkview, S.L. contra D. Pablo Jesús, declaro que la actora Instalaciones Parkview, S.L. es propietaria del muro descrito topográficamente en los planos 1 y 2 del informe emitido por el ingeniero agrícola D. Estanislao el 24 y aportado como documento nº 5 de la demanda), muro que forma parte integrante de la parcela NUM000 de la Urbanización DIRECCION000, de Benahavís (Málaga), finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 4 de Marbella, ubicado en el lindero norte de dicha finca en la colindancia con la finca propiedad del demandado D. Pablo Jesús, la parcela NUM002 de dicha Urbanización (finca registral nº NUM003 del mismo Registro), declarando el carácter no medianero de dicho muro, y condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración; absolviendo al demandado de las restantes pretensiones contra él ejercitadas por la actora, en concreto de las contenidas en los apartados 4, 5 y 6 del suplico o petición de la demanda; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada e impugnada la sentencia por la parte actora, se admitieron ambos realizando el juzgado los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Por Decreto de fecha 14 de marzo de 2019 se declaró desierta la impugnación de la sentencia al no haberse personado la parte apelada-impugnante. La votación y fallo para la resolución del recurso de apelación ha tenido lugar el día 2 de marzo de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Pablo Jesús recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta frente al mismo por la mercantil Instalaciones Parkview, S.L. y declara que dicha mercantil es propietaria del muro descrito topográficamente en los planos uno y dos del informe emitido por el ingeniero agrícola don Estanislao y que dicho muro forma parte integrante de la parcela NUM000 de la DIRECCION000 de Benahavis, Málaga, finca registral número NUM001 del Registro la Propiedad número cuatro de Marbella, estando ubicado dicho muro en el lindero norte de la finca en la colindancia con la parcela NUM002 de la misma urbanización propiedad del señor Pablo Jesús, declarando que dicho muro no es medianero y condenando al señor Pablo Jesús a estar y pasar por dicha declaración, desestimando las peticiones que se solicitaban que los apartados 4, 5 y 6 de la demanda, referidas al cese en la perturbación y a indemnizar a la mercantil antedicha en la cantidad de 5615,61 €, y ello al establecerse en la sentencia dictada que no se ha producido ningún acto de perturbación ni daño alguno. Y frente a los pronunciamientos de declaración de propiedad e inexistencia de servidumbre de medianería se alza la parte recurrente alegando como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba e infracción por inaplicación del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro, la Ley 13/2015 de 14 de junio hipotecaria, y el artículo 46 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible, así como error en la valoración de la prueba por inaplicación de los artículos 353, 358, 361 y 362 del CC.

La parte apelada se opuso al recurso e impugnó la sentencia en cuanto a la desestimación de los puntos 4, 5 y 6 de la demanda si bien dicha impugnación quedó desierta al no personarse la apelada impugnante en esta alzada.

SEGUNDO: El recurso apelación interpuesto se reduce a alegar el error en la valoración de la prueba. En concreto la parte apelante discute la valoración probatoria que hace el Magistrado de Instancia de las periciales obrantes en las actuaciones intentando desvirtuar los motivos que han llevado al juzgador a decantarse por la pericial elaborada por el ingeniero agrícola don Estanislao. Así dedica el recurrente su recurso a exponer que dicho perito ha basado su informe exclusivamente en los planos parcelarios y proyecto de parcelación existentes en el ayuntamiento de Benahavis mientras que el perito don Rosendo -que emitió el informe aportado por la parte demandada ahora apelante-, se basa en los planos catastrales, lo que al recurrente resulta más fiable. De este modo dedica gran parte del recurso a defender la veracidad y fiabilidad de los datos contenidos en el catastro inmobiliario con apoyo en el Real Decreto Legislativo 1/2004 y en la Ley 2/2011 de 4 de marzo, y a partir de ahí analiza el contenido de ambos informes periciales concluyendo en sentido contrario al expuesto la sentencia de instancia. Y el mismo análisis de las periciales realiza para concluir que, en todo caso, el muro discutido tendría el carácter de muro medianero, considerando que la resolución dictada infringe los arts. 353, 358, 361 y 362 del CC.

El recurso ha de ser desestimado.

En cuanto al error en la valoración de la prueba se refiere, cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

En el caso de autos el Magistrado de Instancia, tras exponer las pretensiones de las partes y determinar las acciones que se ejercitan, recoge en la sentencia dictada la naturaleza de la acción declarativa de dominio y los requisitos que son necesarios para su prosperabilidad y, a continuación, analiza la concurrencia en el caso de autos de dichos requisitos y para ello valora toda la prueba practicada, en concreto las periciales de ambas partes: el informe emitido por el ingeniero técnico agrícola don Estanislao, aportado como documento número 5 de la demanda; y el informe del arquitecto superior don Rosendo, acompañado por la parte demandada junto con su escrito de fecha 29 de enero de 2018; así como las aclaraciones vertidas en juicio por ambos peritos y la declaración testifical del arquitecto superior D. Adriano que proyectó y dirigió la construcción de la vivienda ubicada en la parcela de la mercantil Instalaciones Parkview y del muro litigioso. Y a partir de todo ello, junto con toda la documental aportada a los autos, concluye y declara probado que el muro litigioso se encuentra construido en su totalidad dentro de la parcela NUM000 propiedad de la mercantil Instalaciones Parkview, S.L. y por lo tanto declara el dominio su favor, así como la inexistencia de servidumbre de medianería alguna. Pero además, el Magistrado de Instancia expone en la sentencia los motivos que le han llevado a otorgar mayor valor y eficacia probatoria a la pericial emitida por el señor Estanislao, diciendo en el Fundamento de Derecho II párrafo 7º: '...y ello atribuyendo mayor valor y eficacia probatoria a la pericial de la demandante, del perito agrícola Sr. Estanislao, al apoyarse la misma en los planos parcelarios obrantes en el Ayuntamiento de Benahavís y empleados en el proyecto de parcelación de la zona, unido el mismo a los autos en virtud de oficio librado por este Juzgado a petición de la parte actora, frente a la pericial del demandado, la del arquitecto Sr. Rosendo, que se apoya tan sólo en planos catastrales, cuya virtualidad en relación con los límites físicos y materiales de las parcelas ha de decaer frente a aquéllos, que son los empleados para la delimitación de las diferentes fincas en la parcelación o reparcelación de la zona por el Ayuntamiento, que fue ratificado por la testifical del arquitecto superior autor del mismo D. Adriano, que fue asimismo quien proyectó y dirigió la construcción de la vivienda existente en la parcela de la actora y del muro litigioso, y que manifestó que se mantuvo dentro de los límites y linderos de la finca y se apoyó en el PGOU de Benahavís con planos de situación y topográfico; debiendo añadirse a lo anterior el escaso rigor técnico y objetividad que mostró el perito Sr. Rosendo al afirmar en el juicio la inexistencia de planos de parcelación de las fincas en cuestión, frente a la evidencia antes reseñada, lo que indudablemente resta credibilidad y rigor técnico a su informe, y, por ende, virtualidad y eficacia probatoria; además de ser el plano de parcelación de referencia y en el que se apoya el perito de la actora Sr. Estanislao acorde con el título de propiedad y con la inscripción registral, y todo ello ante la ausencia de hitos o mojones'.

No podemos olvidar los criterios fijados por el Tribunal Supremo para la valoración de la prueba pericial. En tal sentido se pronuncia entre otras en la sentencia de 3 de noviembre de 2016 ( St. 649/2016) que remite a otra anterior, la núm. 702/2015, de 15 de diciembre. Así dice:

'Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

'[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

'Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

' 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

' 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

' 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

' 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

' La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

'1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996.

' 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

' 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

'4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

'5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

'6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

'7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988'.

Todos esos criterios son cumplidos por el Magistrado de Instancia al valorar la prueba pericial. Así el mismo tiene en cuenta las fuentes de las que se han surtido ambos peritos para emitir sus conclusiones, la titulación de los mismos, sus aclaraciones vertidas en juicio y el resto de medios probatorios como la testifical del Sr. Adriano. Ni los datos proporcionados por el catastro son irrefutables, como pretende la parte apelante, ni tampoco los planos parcelarios del Ayuntamiento, pero precisamente el Magistrado valora todo ello y admite las conclusiones expuestas por el perito Sr. Estanislao. Y absolutamente ningún reproche tiene la valoración probatoria realizada, que no debe ser sustituida en esta alzada por la valoración que pretende realizar la propia parte apelante.

TERCERO: Pero también alega la parte recurrente que se produce error en la valoración de la prueba al infringirse lo dispuesto los artículos 353 y siguientes del CC en cuanto a la consideración de que el muro discutido es medianero, lo que igualmente ha de ser rechazado.

Los artículos 353, 358, 361 y 362 del CC que refiere infringidos la parte apelante en su recurso, se refieren al derecho de accesión alegando la recurrente que el muro está construido dentro de su parcela NUM000 y que por lo tanto tiene derecho a la accesión del mismo.

El motivo ha de ser igualmente desestimado.

Parte la apelante del considerar que el muro está dentro de su propiedad, pero precisamente ello nos lleva nuevamente al error en la valoración de la prueba ya resuelto en el Fundamento de Derecho anterior. El Magistrado de Instancia ha valorado toda la prueba y en concreto las periciales practicadas y ello le lleva a concluir que el muro discutido se encuentra construido en su totalidad dentro de la parcela NUM000 propiedad de la mercantil Instalaciones Parkview, S.L. Por tanto, con fundamento en el art. 573.3º del CC, existe signo exterior contrario a la existencia de servidumbre de medianería: '3º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas'.Ninguna cabida por tanto tiene la alegación del derecho de accesión cuando el muro no está construido en la propiedad del apelante, además de ser éste un hecho nuevo no invocado en la instancia.

Todo lo expuesto lleva a la Sala a desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando en su integridad la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación interpuesto y de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Palma Díaz en nombre y representación de D. Pablo Jesús frente a la sentencia dictada el 22 de mayo de 2018 en el juicio ordinario nº 952/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.