Sentencia CIVIL Nº 113/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 726/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000726/2019
NIG: 3802241120180001489
Resolución:Sentencia 000113/2020
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000488/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Apelado: María Esther ; Abogado: Maria Raquel Hernandez Ramos; Procurador: Alicia Saenz Ramos
Apelante: Octavio ; Abogado: Maria Begoña Afonso Garcia; Procurador: Maria Victoria Rodriguez Polegre
SENTENCIA
Iltmas. Sras./Sr.
Presidente:
D.ª CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de marzo de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas definitivas n.º
488/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos
por D.ª María Esther , representada por la Procuradora D.ª Alicia Sáenz Ramos, y asistido por la Letrada D.ª

Clara Eugenia Manrique de Lara Jiménez, contra D. Octavio , representado por la Procuradora D.ª María Victoria
Rodríguez Polegre y asistido por la Letrada D.ª María Begoña Afonso García, siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª María Elena Rodríguez Vadillo, dictó sentencia el 26 de julio de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por Doña María Esther , representada por la Procuradora Doña Alicia Sáenz Ramos, contra Don Octavio , representado por la Procuradora Doña María Victoria Rodríguez Polegre, modificando la Sentencia nº dictada el día 19 de diciembre de 2016 por este Juzgado en la pieza 1 del procedimiento de modificación de medidas 286/13, en el sentido de sustituir las medidas acordadas en dicha resolución, por las contenidas en el convenio regulador de 19 de noviembre de 2013, que fuera aprobado por la Sentencia dictada el 28 de marzo de 2014 en el procedimiento 286/13.

No hay pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de marzo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la presente demanda de modificación de medidas en el sentido de volver a las declaradas en la sentencia de fecha 28-3-14, discrepa la representación de la parte demandada centrando sus primeros diez hechos de recurso en infracción de normas procesales sustentada en una indebida inadmisión de pruebas solicitadas en la instancia, y, en cuanto al fondo, afirmando que la resolución recurrida incurre en una errónea valoración de las pruebas practicadas y en la valoración del interés de las menores por cuanto de su resultado se desprende, según se afirma en el recurso, en primer lugar, que no existe alteración esencial de circunstancias que este pronunciamiento ampare, y, en segundo, que lo más beneficioso para las menores es que continúen bajo su custodia.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en otro previo de guarda y custodia en el que en fecha 28 de marzo de 2014 recayó Sentencia que aprobó el Convenio Regulador aportado por las partes en el que, a los efectos que ahora interesan, se establecía un sistema de custodia materna de las dos hijas menores con un régimen de visitas en favor del hoy apelante. Pero posteriormente se siguió otro procedimiento de modificación de medidas en el que en fecha 19-12-16 se dicta sentencia, ante el acuerdo de las partes, por la que la custodia se concede al apelante En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis, es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación pretendida por la parte en cuanto al sistema de custodia, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la idoneidad de ese sistema, pues ya se realizó en el procedimiento del que la presente trae causa, que, en el caso de autos es el previo procedimiento de modificación de medidas, y se resolvió lo procedente.



TERCERO.- Comenzando por las alegaciones de recurso que se centran en la infracción de normas procesales que se afirma le ha ocasionando la no admisión de determinados medios probatorios advertir que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 460 y concordantes de la LEC, la parte pudo, y así lo hizo, solicitar su práctica en esta segunda instancia, que no fueron declaradas pertinentes por Auto de este Tribunal de fecha 5 de diciembre de 2019, contra la que no se interpuso recurso alguno, por lo que ninguna trascendencia puede tener para la resolución del objeto de recurso.



CUARTO.- Siendo el objeto de recurso el sistema de custodia de las menores, aún cuando encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas hay que acreditar la modificación esencial que justifique el cambio del sistema de custodia, debemos también valorar cuál sea, en el actual momento el más beneficioso para aquellas.

Y del examen de las actuaciones y de la nueva revisión de las pruebas practicadas debemos compartir el criterio de instancia y la valoración que de las mismas se realiza en el sentido que ha quedado debidamente probado una alteración de circunstancias y que el interés de las menores aconseja un cambio de custodia al original materno.

Comenzando por el primer apartado, no obstante las alegaciones del recurso, sí concluimos acreditado que la causa de la primera modificación del sistema de custodia tuvo una decisiva influencia el estado de salud de la madre, al haber sufrido un ictus y encontrarse en aquellos momentos en proceso de recuperación. Pero además debe tenerse presente que, como exhaustivamente se analiza en la instancia, ha existido un reiterado y sistemático incumplimiento por el recurrente del régimen de visitas. Es ciertamente esclarecedor los detalles que se ofrecen por la juzgadora a quo, a cuya inmediación se practicó el interrogatorio de las partes, sobre la obstrucción que el recurrente ha impuesto del régimen de visitas (por ejemplo,que durante los primeros 7 meses del 2019 la madre solo pudiera estar un día con sus hijas), y que de las pruebas practicadas parecen obedecer a un mero motivo económico (el pago de la pensión de alimentos) y no al bienestar de las menores.

Sin perjuicio de lo que seguidamente se desarrollará, no se ha acreditado que el beneficio de las menores impusiera tales restricciones de las visitas; se refieren hechos como carencias de domicilios o varias parejas, pero ninguna prueba se ha practicado que constate con la debida rotundidad la falta de idoneidad de la madre para poderse cumplir el régimen de visitas. Ello nos lleva a la aplicación de lo dispuesto en el art. 776.3ª de la LEC que autoriza para estos supuestos un cambio de custodia.

Si lo hasta ahora analizado implica que concurran motivos de alteración esencial de las circunstancias que amparan la modificación de la custodia, entrando en el segundo apartado, esto es, el beneficio de las menores, volver a insistir que no se ha acreditado debidamente la falta de idoneidad de la apelada. Por el contrario, la actitud del recurrente de impedir una normal comunicación de sus hijas con su madre sí les afecta negativamente, compartiendo totalmente las conclusiones de instancia que este cambio de custodia es imperativo para conseguir que las menores normalicen su relación con ambos progenitores.

Por todo lo expuesto el recurso interpuesto por la parte demandada debe ser desestimado.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con el recurso dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas que ha afectado a la custodia de las menores.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Octavio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.