Sentencia CIVIL Nº 113/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 571/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 571/19
SENTENCIA Nº 113/2020
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En la ciudad de VALENCIA, a veintiseis de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER
SOLER, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Valencia, con el nº
2060/2015, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE MARENY DE BARRAQUETES
(SUECA) representado en esta alzada por el Procurador D. Mª Carmen Jover Andreu y dirigido por el Letrado
D. Mario Gil Cebrián contra MAPFRE representado en esta alzada por el Procurador D. Rafael Francisco Alario
Mont y dirigido por el Letrado D. Pablo Federico Olcina Portilla, y contra Dª ENCARNACIÓN CAMBRONERO
GIL S.L y LOPEZ ALMENAR ARQUITECTO SL, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por MAPFRE.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Valencia, en fecha 8/5/18, contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE contra Dª ENCARNACIÓN CAMBRONERO GIL S.L y LOPEZ ALMENAR ARQUITECTO SL y contra MAPFRE se condena a ENCARNACIÓN CAMBRONERO GIL S.L y LOPEZ ALMENAR ARQUITECTO SL a la reparación de los defectos indicados en el fundamento primero extendiendo la obligación de ENCARNACIÓN CAMBRONERO GIL S.L a reparar la totalidad de los defectos, condenando conjuntamente con ella a LOPEZ ALMENAR ARQUITECTO SL a la reparación de las deficiencias nº 1, 2 3, 4 y 8 en la forma indicada en el fundamento primero, asumiendo también MAPFRE la obligación de reparar los defectos n.º 1, 3 y 4 en virtud de la póliza de seguro de daños a la edificación. Se imponen costas de la demanda a ENCARNACIÓN CAMBRONERO GIL S.L; no se imponen costas a LOPEZ ALMENAR ARQUITECTO SL ni a MAPFRE.'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por MAPFRE, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 24 de febrero de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Mareny de Barraquetes (Sueca) condenó a las mercantiles ENCARNACIÓN CAMBRONERO GIL S.L., LÓPEZ ALMENAR ARQUITECTOS S.L. y MAPFRE a la reparación de los defectos constructivos indicados en el fundamento jurídico primero de la sentencia, interpone recurso dicha entidad aseguradora alegando en síntesis que la misma solo cubre los daños o vicios que afecten a obra fundamental y que comprometan la existencia mecánica y la estabilidad del edificio, solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia absolviendo a Mapfre de los pedimentos de la demanda con imposición de las costas de primera instancia a la actora y los del recurso si se opusiera, y subsidiariamente en caso de que no se absolviera a Mapfre solicitó que se redujera la obligación de reparar en un 19,84% por haber sido ya abonado este importe por el arquitecto técnico demandado Sr. Antonio . Conferido traslado del recurso de apelación a la parte actora se opuso al mismo y solicitó su desestimación con imposición de costas a la parte apelante, y a su vez impugnó la sentencia en el particular relativo a la desestimación de la demanda frente a Mapfre en relación con la prescripción de la acción, solicitando la revocación parcial de la misma con los efectos inherentes.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, dos son los recursos interpuestos contra la sentencia, el formulado por la entidad demandada MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A. como apelante principal, entidad aseguradora de dicha comunidad en virtud del seguro de daños, y en segundo lugar el interpuesto por la comunidad de propietarios actora, por vía de impugnación en el escrito de oposición al recurso, por lo que en aras a una deseable claridad expositiva, ambos recursos se analizarán por separado, comenzando por el primero.

A) RECURSO DE MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A..- Interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia la mencionada entidad aseguradora alegando en síntesis que la cobertura del seguro de daños y por ende su responsabilidad únicamente alcanza, en virtud del art. 2 de las condiciones generales, la indemnización de los vicios o defectos de carácter estructural que afecten a la obra fundamental y comprometan directamente la estabilidad y resistencia mecánica del edificio, mientras que los daños reclamados en este pleito y que han sido objeto de condena derivan de defectos de impermeabilización, por tanto no afectarín a la estructura sino a la habitabilidad; añade además que no se ha abierto ningún expediente por ruina y que el edificio está habitado actualmente; alega así mismo que no se ha realizado por la demandante ningún estudio sobre el estado estructural de la finca, y que no existe ningún peligro estructural, y estima infringidos los arts. 171.a) y 19.1.c) de la LOE y el art. 1 de la LCS. Considera además la entidad aseguradora apelante que la sentencia impugnada incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto que no ha acreditado la afectación de la estructura como consecuencia de las filtraciones confundiendo la ausencia de mallazo en la solera con un defecto estructural, y además no habría valorado el informe pericial aportado por el demandado Sr. Antonio ni las declaraciones de éste. Finalmente en cuanto a las costas procesales considera que deben imponerse a la comunidad demandante.

En realidad los anteriores motivos de impugnación pueden reconducirse a una cuestión concreta que constituye el objeto principal de este pleito y que se centra en determinar si nos hallamos ante defectos estructurales que por afectar a la seguridad o estabilidad del edificio pueden entenderse incluidos en el ámbito de los arts. 3.1.b), 17.1.a) y 19.1.c) de la LOE y por tanto de la póliza de seguro en cuestión (art. 2 de las condiciones generales, que viene a reproducir en lo sustancial dichos preceptos), lo que niega la referida entidad aseguradora, o por el contrario, se trata de meros defectos de impermeabilización que afectarían exclusivamente a la habitabilidad del edificio.

Así las cosas es conveniente comenzar analizando el contenido literal de los invocados preceptos, que disponen: 1) Art. 3.1.b) LOE: 'Requisitos básicos de la edificación. 1. Con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, se establecen los siguientes requisitos básicos de la edificación, que deberán satisfacerse, de la forma que reglamentariamente se establezca, en el proyecto, la construcción, el mantenimiento, la conservación y el uso de los edificios y sus instalaciones, así como en las intervenciones que se realicen en los edificios existentes: (...) b) Relativos a la seguridad: b.1) Seguridad estructural, de tal forma que no se produzcan en el edificio, o partes del mismo, daños que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio'. 2.- Art. 17.1.a) LOE: '1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio'. 3.- Art.

19.1.C) LOE: 'Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción. 1. El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el artículo 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda, teniendo como referente a las siguientes garantías: (...) c) Seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio'.

Por su parte el art. 2 de las condiciones generales de la póliza de seguro de caución concertada y aportada a los autos (documento nº 2 bis de la demanda, folio 58) establece: 'Garantía de daños estructurales. Riesgos cubiertos. 1. Dentro de los límites establecidos en la póliza, el asegurador garantiza durante 10 años, a partir de la fecha de efecto indicada en el suplemento de entrada en vigor de la garantía, la indemnización o reparación de los daños materiales causados en el edificio asegurado por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la obra fundamental, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del mismo'. Y el art. 1 de las referidas condiciones generales incluye dentro de las definiciones, como obra fundamental 'las cimentaciones, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otro elementos estructurales que contribuyen directamente a la resistencia, mecánica y estabilidad del edificio' y define como obra secundaria los 'cerramientos, cubiertas y soleras e impermeabilización'.

La sentencia de instancia tras la oportuna motivación fáctica y jurídica, considera que nos hallamos ante un seguro de responsabilidad decenal y que los daños existentes en el edificio, en concreto los reflejados en los apartados 1, 3 y 4 del informe de ARQUIBÉRICA (documento nº 19 de la demanda, folios 142 y ss) son daños estructurales que comprometen la seguridad y estabilidad del edificio, en especial las filtraciones en el forjado del techo del sótano destinado a garaje, basándose para ello en el citado informe pericial y la declaración en juicio del Ingeniero de edificación D. Cornelio (uno de los dos peritos firmantes del dictamen), considerando que dichas patologías son generalizadas, producen en tiempo de lluvia la inundación completa del garaje y tienen por causa la ausencia total de lámina impermeabilizante, careciendo además de armado o mallazo de acero el hormigón impreso que se ha construido sobre el forjado, que es un elemento estructural de reparto de cargas en dicho forjado, defectos constructivos que la sentencia considera graves, ya que el perito en juicio precisó que si el mortero no trabaja en seco se le somete a un deterioro prematuro con un problema de oxidación de estructuras a medio plazo, concluyendo que la estructura está afectada, aunque sin poder determinar el grado. En base a dicho informe y su ratificación en juicio, y en las restantes pruebas practicadas, concluye la juez de instancia que tales filtraciones y goteras generalizadas constituyen un compromiso estructural que efectivamente pone en riesgo el edificio.

Analizados los motivos de impugnación que contiene el recurso así como la prueba practicada, cabe comenzar señalando que esta Sala comparte los razonamientos y las conclusiones de la sentencia impugnada, y al respecto ha declarado el TS reiteradamente que es perfectamente admisible la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-2007 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, en aras de la economía procesal ( SS.T.S. de 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992, 19 abril 1993, 5 octubre 1998, 30 marzo 1999 y 19 octubre 1999). En idéntico sentido se pronuncia la STS de 22 de mayo de 2000, que además añade que: 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 )'.

En efecto, la cuestión objeto de recurso radica en esencia en determinar si los defectos constructivos existentes en el edificio de autos afectan exclusivamente a la habitabilidad del mismo o por el contrario implican también una afectación de los elementos estructurales con riesgo para la estabilidad o seguridad del edificio, y al respecto debe comenzarse señalando que para la jurisprudencia basta que dicho riesgo sea potencial, esto es, que el riesgo sea actual e inminente y ponga en peligro dicho elementos estructurales, así lo ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno nº 221/2014 de 5 de mayo al señalar, refiriéndose a dichos daños, que 'el art. 3 de la LOE solo exige que 'comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio' y como recuerda la doctrina ello significa que 'comprometan la solidez o la estabilidad del edificio aunque no afecten aún a ella'. Es decir, el daño material es actual y no de futuro y compromete la resistencia y estabilidad potencialmente. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el término 'comprometer' como 'exponer o poner a riesgo a alguien o algo en una acción o caso aventurado'. En resumen, son daños materiales que comprometen la estabilidad y resistencia del edificio en cuanto la exponen o ponen en riesgo'. Por tanto y según dicha doctrina jurisprudencial, es suficiente con que el defecto afecte o pueda afectar a la solidez del edificio, esto es, basta que la ponga en riesgo, que 'la exponga', lo que en definitiva significa la constatación de un 'daño potencial'.

Esto es precisamente lo que sucede en el caso enjuiciado y sometido a la consideración de esta Sala en vía de apelación, porque las filtraciones a que se refieren los apartados nº 1, 3 y 4 del informe, en especial las que afectan al sótano en el que se halla el garaje, son intensas, masivas, frecuentes y generalizadas y por ello están afectando seriamente a los elementos estructurales del edificio, lo que a la larga puede poner en riesgo su estabilidad y seguridad. De hecho su acelerado deterioro ya es palpable, muy superior al de un edificio de su antigüedad (en realidad se trata de una construcción relativamente moderna ya que su licencia de ocupación es de fecha 6 de marzo de 2007, pero se halla muy deteriorado), en lo que coincidieron los testigos propietarios y ocupantes del edificio y el propio perito Sr. Cornelio , a lo que debe añadirse que el forjado carece de mallazo de acero.

En este sentido el perito Sr. Cornelio en su declaración en juico indicó que la ausencia de impermeabilización (según afirmó se trata de una 'total ausencia', que calificó de sorprendente) no es una mera deficiencia de ejecución ya que tiene una relevancia estructural porque afecta a un forjado, que es una cubierta (el techo del garaje), señalando el perito que 'el agua entre por todos los sitios de forma anárquica con una intensidad importante sobre todo cuando hay una persistencia en la lluvia, pues el amasado de hormigón se empapa' y a ello se une que el hormigón carece de mallazo lo que supone un grave defecto 'que afecta a un elemento estructural y al reparto de cargas en el forjado'. Añadió el perito que 'la cubierta es un forjado, y el forjado es un elemento estructural, y si ese elemento estructural no está trabajando en seco sino en mojado por goteras generalizadas, se somete a un envejecimiento prematuro, a oxidación de armaduras, y por tanto como consecuencia de una falta de impermeabilización entramos en el ámbito de un problema estructural a medio plazo'. Por tanto concluye el perito que nos hallamos ante un elemento estructural afectado y progresivamente debilitado por filtraciones y humedades constantes, y que además carece de mallazo, lo que afecta a la distribución de cargas.

Es de destacar, llegados a este punto, que con arreglo a los arts. 3.1.b, 17.1.a y 19.1.c LOE en efecto el forjado es un elemento estructural sin duda alguna ya que se menciona expresamente en la enumeración que contienen dichos preceptos (que por otro lado es una lista abierta como lo evidencia la expresión 'otros elementos estructurales') . El perito afirmó además que se trata de un edificio muy deteriorado para la edad que tiene, y reiteró que la afectación del forjado es un problema estructural 'al final constitutivo de ruina'. En cuanto a la ausencia de pruebas en la estructura para comprobar su afectación que le imputa la entidad aseguradora demandada, el perito claramente señaló que dichas pruebas no eran necesarias porque la presencia de agua era evidente, y añadió que por razones obvias si hay filtraciones, hay agua y 'la presencia de agua en una estructura de este tipo genera un envejecimiento prematuro' precisando que hoy por hoy 'la estructura está afectada aunque sin poder determinar el grado de afectación' si bien aclaró que no se puede todavía hablar de problemas de estabilidad ni de cuándo se producirán, conclusiones que llevan a la Sala al convencimiento que existe una afectación del forjado aun sin riesgo inmediato de derrumbe ni afectación de estabilidad, lo que entraría dentro del riesgo asegurado pues existe una deficiencia que afecta a elementos estructurales y que compromete directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, lo que va mucho más allá de una mera deficiencia de impermeabilización o de un simple problema de habitabilidad, y ello implica que la valoración realizada por la juez de instancia en modo alguno puede tildarse de ilógica, irracional o arbitraria.

Llegados a este punto, conviene recordar respecto a la valoración de la prueba pericial, la consolidada la doctrina jurisprudencial ( SSTS 8 marzo de 2002, 26 de febrero de 1999, 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998, 7 marzo 1998 entre otras), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC, tiene carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez ( SSTS 17 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989, entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o conculca la más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991).

Por otro lado, al margen de la prueba pericial y sus conclusiones técnicas, también fueron muy ilustrativas las declaraciones testificales de algunos vecinos propietarios o usuarios de las viviendas acerca del problema grave y generalizado de filtraciones que sufre el edificio, como la del Sr. Gregorio , abogado de profesión, esposo de la propietaria de una de ellas, quien afirmó que todo el tema de las filtraciones 'fue una odisea desde el principio', añadiendo que comenzaron con las primeras lluvias en 2007 poco después de la entrega de las viviendas, problemas que se han intentado resolver con diferentes soluciones sin resultado, señalando el testigo que parece un edificio más viejo de lo que es, incluso más que las edificaciones de los años 70 u 80 que hay en la zona, ya que 'está en muy mal estado, muy deteriorado'. Indicó que el hueco del ascensor se inunda y se llena de agua con las lluvias, que las filtraciones vienen 'del techo, de los laterales y de todas partes', y que incluso ha habido desprendimientos del mortero, por lo que constituye un riesgo para los niños y los vecinos en general; señaló el testigo que se trata de daños continuos y generalizados, que cuando llueve la inundación es continua y que 'hay humedades por todas partes, muy serias'. Coincide con dicha declaración el testigo Sr.

Hugo , propietario de una vivienda, quien afirmó que el daño cada vez era mayor ya que 'hay filtraciones por todas partes', que cada año aquello estaba más dañado e 'iba a más' con filtraciones cada vez más grandes no sólo en techo sino también en paredes que se ha ido parcheando pero 'mal solucionando y mal reparando el tema' ya que el daño cada vez es mayor, incluso gráficamente explicó que 'cuando caen cuatro gotas el garaje se inunda y hay que ir pisando agua para llegar al ascensor' añadiendo que lo más escandaloso son las filtraciones por la rampa de acceso al garaje. En similares términos se pronunció también el administrador de la comunidad Sr. Javier al reiterar que hay filtraciones, que los daños han ido a más y que la inundación del garaje es frecuente.

Declaró también en juicio como testigo-perito ( art. 370 LEC) el arquitecto técnico D. Lázaro que realizó en octubre de 2012 un estudio o informe técnico por encargo del administrador de la comunidad sobre los daños en el edificio aportado tras la audiencia previa (folio 632), en el que se señalaba que los defectos detectados en el edificio por las filtraciones eran graves provocando un progresivo deterioro del edificio 'con posibilidad de afectación a la estructura del mismo' testigo-perito que reiteró en juicio la calificación como 'estructurales' de los defectos 'sobre todo si el agua llega a afectar al hierro', añadiendo que había deterioro en la cimentación y sobre todo en los techos donde las humedades eran muy importantes.

En cuanto a las declaraciones de los técnicos que intervinieron en las obras, no es cierto como afirma la apelante que no han sido valoradas en la sentencia de instancia, y basta al efecto la lectura del penúltimo párrafo del FJ 3º, que esta Sala comparte, no sin antes añadir, que el arquitecto Sr. Maximiliano precisamente reconoció en juicio -aunque indirectamente- la posibilidad de afectación de estructuras en caso de filtraciones generalizadas al señalar que las armaduras tienen suficiente recubrimiento y lo dificulta (luego forzoso es concluir que la humedad sí afecta a las estructuras), siendo de destacar que tanto su declaración como la del Sr. Antonio adolecen de la exigible objetividad dada su condición de agentes intervinientes en las obras y por ende su evidente interés en el resultado de este pleito. En cuanto al informe pericial del Sr. Paulino al que alude Mapfre en su escrito de interposición del recurso cuestionando que la juez no lo haya valorado, hay que señalar que el dictamen fue aportado por el Sr. Antonio , que ya no es parte demandada al haber desistido respecto al mismo la parte actora, por lo que se trata de un informe que no ha llegado a formar parte del acervo probatorio de este pleito, de hecho la ratificación del perito fue denegada en la audiencia previa por este motivo; y en cuanto al dictamen del Sr. Sabino , sólo cabe señalar que fue correctamente inadmitido dada su aportación extemporánea más allá del plazo establecido en el art. 337.1º LEC, lo que ratificó esta Sala en auto de fecha 17 de septiembre de 2019.

En resumen, a la vista del informe pericial y su ratificación en juicio por el Sr. Cornelio , así como la declaración del testigo-perito Sr. Vicente , y de los testigos Sres. Gregorio y Sr. Hugo , es decir, la valoración conjunta de la prueba practicada, evidencia que nos encontramos ante un problema que va más allá de meros defectos afectantes a la habitabilidad, pues el edificio se encuentra en un estado lamentable, con un evidente deterioro palpable y progresivo, muy superior al que sería el normal teniendo en cuenta la fecha de construcción del mismo, presentando un problema estructural que se evidencia con la magnitud de las filtraciones generalizadas en el techo del sótano aparcamiento, esto es, que afecta al forjado de la cubierta del garaje, que se está deteriorando con dichas humedades ya que carece total y absolutamente de lámina impermeabilizante (lo que el perito Sr. Cornelio consideró un hecho sorprendente) y además adolece de otro defecto muy grave pues la solera del hormigón impreso sobre dicho forjado carece de armado o mallazo. Esta humedad constante y generalizada determina no sólo la inhabitabilidad del sótano (que lo hace impropio para el fin para el que se construyó), sino que está afectando también, y muy seriamente, a la pasta de hormigón, ya que se empapa y deteriora progresivamente como indicó el Sr. Cornelio y ello agravado con la ausencia de mallazo que afecta negativamente al reparto de cargas en el forjado; y aunque no puede hablarse de un problema actual e inminente de estabilidad (aunque sí potencial porque lo habrá sin duda en el futuro, 'a medio plazo' según el perito), sí puede afirmarse que hay una deficiencia actual seria y grave, y ello sin contar con la incomodidad y el riesgo que las inundaciones en el garaje implican para la seguridad de los vecinos, lo que implica que deba traerse a colación la doctrina jurisprudencial antes expuesta en cuanto que puede afirmarse la existencia de defectos estructurales incluso sin daño actual o riesgo inminente de colapso pues basta que el riesgo de dicho daño futuro exista, esto es, que el daño sea potencial, pues lo contrario implicaría tanto como esperar a que se produjera, lo que carece de sentido. Lo cierto es que la prueba evidencia que tales defectos están acortando la vida útil del edificio, pues las humedades persistentes en los elementos estructurales (sobre todo con la intensidad que se produce en el supuesto de autos y especialmente en el forjado) tiene un efecto muy negativo sobre la conservación de la estructura y las humedades existentes en la actualidad en techos y paredes por contacto directo con el agua, lo que da lugar a lesiones o daños estructurales con la consiguiente oxidación de los elementos metálicos, como se desprende del informe pericial y su reportaje fotográfico y su ratificación en juicio además de las declaraciones testificales antes aludidas. Y es que como señala la SAP Madrid sec. 21ª nº 378/2016 de 4 de octubre las afectaciones permanentes en elementos estructurales pueden no causar inicialmente defectos manifiestos en las obras pero, de existir, evidencian un proceso progresivo con riesgo de desembocar en la ruina física y de hecho la jurisprudencia ha venido denominando 'ruina potencial' al 'peligro de deterioro progresivo' ( SSTS 1ª 1024/2002, 4 noviembre y 581/2010, 28 septiembre, 94/1984, 17 febrero, 629/1959, 20 noviembre).

En suma esta Sala entiende a la vista de la prueba practicada que las masivas filtraciones, por otro lado generalizadas, y la ausencia total y absoluta de la lámina impermeabilizante y de mallazo en el hormigón del forjado, son defectos graves y estructurales que afectan a elementos esenciales del edificio, esto es, no sólo al uso y habitabilidad del edificio sino a su estructura, y por ende este progresivo deterioro afecta también a la estabilidad, seguridad y solidez del mismo, y deben entenderse incluidos en el ámbito del art. 19.1.c) LOE. Ello significa que este Tribunal coincide con la valoración de la prueba realizada por la sentencia de instancia, no sin antes recordar que la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SSTC nº 169/1990, 211/1991 y 283/1993, entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990, 4 mayo 1993, 9 octubre 1996, 7 octubre 1997, 29 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002, 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. En el presente caso, como ya se ha indicado, esta Sala coincide con la valoración probatoria realizada en la instancia, a la que debe estarse, pues en absoluto cabe tildarla de errónea, absurda o arbitraria.

Finalmente, y para concluir el examen del recurso de apelación interpuesto por MAPFRE, cabe añadir, en lo relativo pacto que pueda haber alcanzado el demandado Sr. Antonio con la comunidad de propietarios actora y que ha motivado el desistimiento respecto al mismo, que dicho pacto es irrelevante a los efectos prendidos por Mapfre, que interesa la compensación de la suma objeto de indemnización por dicho concepto, pues en la demanda no se interesa una condena pecuniaria sino la reparación 'in natura' y en este sentido se pronuncia el fallo, sin perjuicio de las relaciones internas entre los codemandados condenados.

En suma, y por todo lo expuesto, el recurso formulado por la entidad aseguradora Mapfre debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia en lo que al mismo se refiere.

B.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ACTORA.- La parte demandante impugna la sentencia en su escrito de oposición al recurso de apelación presentado de adverso, en cuanto que declara la prescripción de la acción para reclamar de Mapfre la reparación de los defectos referidos a los asentamientos en la rampa del garaje, cerrado de cubierta y desprendimiento de fachada. Alega que el plazo prescriptivo fue interrumpido a la vista de las contantes reclamaciones extrajudiciales remitidas a la promotora y demás agentes de la construcción intervinientes, que acredita con los documentos nº 5 a 18, desprendiéndose además de la prueba practicada en juicio según la comunidad actora que los requerimientos al promotor y a los técnicos para que dieran una solución al problema fueron constantes y reiterados; e invoca a tal efecto la STS nº 56/2018 de 2 de febrero, de la que según alega se desprende que los requerimientos formulados al promotor interrumpen la prescripción frente a la aseguradora, así como otras sentencias del Alto Tribunal. La sentencia de instancia desestimó la demanda respecto de Mapfre en relación con dichos defectos constructivos considerando que existían ya en 2009 mientras que la primera reclamación es la que se formuló con la solicitud de diligencias preliminares, presentada el 1 de abril de 2015.

No lleva razón la comunidad recurrente en este punto, pues aparte de que la STS nº 56/2018 que cita no tiene nada que ver con la aplicación del art. 1974 Cc ni la interrupción de la prescripción, las sentencias que invoca se refieren a supuestos en los que se trataba de entidades aseguradoras que cubrían la responsabilidad civil de los agentes de la edificación, supuesto distinto al de autos en el que nos encontramos ante una entidad aseguradora que lo es en virtud de seguro decenal que por tanto no cubre la responsabilidad civil de los agentes intervinientes sino de los propietarios adquirentes de las viviendas o locales (seguro de daños), por lo que obvio es que el origen de su responsabilidad es distinto y por tanto no responde solidariamente con dichos agentes, no siendo en consecuencia de aplicación lo dispuesto en el art. 1974 CC en cuanto a la interrupción de la prescripción en supuestos de solidaridad.

Pero es que además el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en varias sentencias, dos de ellas del Pleno, que consideran que el régimen de solidaridad de la LOE es de 'solidaridad impropia', lo que significa que en ningún caso la reclamación formulada por uno de los agentes interrumpe la prescripción respecto de los restantes.

La primera sentencia del Pleno es la STS nº 761/2014, de 16 de enero de 2015 declaró: '[...] En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003, con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007; 13 de Marzo de 2008; 19 de julio de 2010; 11 de abril de 2012)'.

En la segunda sentencia del Pleno nº 765/2014, de 20 de mayo de 2015, de forma sucinta, se fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: '[...] Se fija como doctrina jurisprudencial de esta sala que en los daños comprendidos en la LOE, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137, por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes'.

Dicha doctrina jurisprudencial ha sido reiterada posteriormente en SSTS nº 509/2015 y 510/2015 ambas de 17 de septiembre, nº 451/2016 de 1 de julio y en la más reciente STS nº 86/2018 de 15 de febrero.

Lo anteriormente expuesto implica la consiguiente desestimación de la impugnación formulada por la parte actora.



TERCERO. - Dada la desestimación de ambos recursos procede imponer a las partes apelantes las costas procesales causadas en la alzada como consecuencia de sus respectivas impugnaciones ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación este Sala pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A. contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nª 4 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 2060/15, así como la impugnación de la misma formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 de MARENY DE BARRAQUETES (SUECA), que igualmente desestimamos, confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a las partes apelante e impugnante como consecuencia de la desestimación de sus respectivos recursos.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.