Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00113/2021
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081
Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: BP
N.I.G.15030 48 1 2019 0000027
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2021L
Juzgado de procedencia:XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000113 /2019
Recurrente: Dª. María Esther
Procurador: D. JOSE CERNADAS VAZQUEZ
Abogada: Dª. MARIA ARANZAZU SERRANO GOMEZ
Recurrido: D. Jose Ramón
Procurador: D. RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI
Abogada: Dª. MONTSERRAT VALE SANTOS
Interviene: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María-José Pérez Pena
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
En A Coruña, a 23 de marzo de 2021.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 50-2021el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2020, complementada por auto de 28 de octubre de 2020, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña , en los autos de procedimiento de divorcioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 113-2019, siendo parte:
Como apelante, la demandante DOÑA María Esther, mayor de edad, cuya vecindad y domicilio actual no consta en las actuaciones remitidas, con número de identidad de extranjero NUM000, representada por el procurador de los tribunales don José Cernadas Vázquez, bajo la dirección de la abogada doña María-Aránzazu Serrano Gómez.
Como apelado, el demandado DON Jose Ramón, mayor de edad, vecino de DIRECCION002 (A Coruña), con domicilio en la DIRECCION000, RUA000, NUM001, NUM002, con número de identidad de extranjero NUM003, representado por el procurador de los tribunales don Rafael-Francisco Pérez Lizarriturri, bajo la dirección de la abogada doña Montserrat Vale Santos.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.
Versa la apelación sobre atribución exclusiva de patria potestad, régimen de visitas, dejar sin efecto prohibición de salida de territorio nacional y cuantía de alimentos.
Antecedentes
PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 21 de octubre de 2020, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Acuerdo:
1º. La disolución por divorcio del matrimonio formado por María Esther y Jose Ramón con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.
2º. Los progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad.
3º. La madre tendrá la guarda y custodia.
4º. El régimen de visitas será el anteriormente establecido y debe cumplirse escrupulosamente.
5º. Los menores no podrán salir de España sino con consentimiento de ambos progenitores y en caso de discrepancia se resolverá judicialmente. Líbrese el correspondiente oficio a la Dirección General de Policía.
6º. El padre en concepto de alimentos pagará 100 euros por hijo (300€ en total) dentro de los cinco primeros días de cada mes actualizables conforme al I.P.C.
Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.
No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.
Practíquese la anotación oportuna en el Registro Civil.
Notifíquese la presente a las partes.
Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.
Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo».
Por Auto de 28 de octubre de 2020 se complementó la resolución con el siguiente tenor: «Estimar la petición formulada por el Ministerio Fiscal de aclarar la Sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica a continuación:
El régimen de visitas es el que se establece en el Auto de medidas provisionales de fecha 18/09/20 con la salvedad de que ahora la guarda y custodia de los tres hijos (también Claudio) corresponde a la madre y por tanto ese régimen de visitas es para los 3 hijos.
Notifíquese la presente a las partes.
Líbrese certificación de esta resolución, que quedará unida a estas actuaciones, y llévese su original al libro de resoluciones definitivas.
Modo de impugnación: contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud de aclaración.
Así lo manda y acuerda S.Sª.»
En el auto de 18 de septiembre de 2020 se establecía el siguiente régimen de visitas: «Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas, con carácter subsidiario al que las partes fijen de común acuerdo: fines de semana alternos desde las 11.00 horas del sábado a las 19.00 horas del domingo. Las entregas y recogidas se realizarán donde se determine por acuerdo entre las partes».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña María Esther, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Jose Ramón y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 15 de enero de 2021, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 26 de enero de 2021, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 28 de enero de 2021, registrándose con el número 50-2021. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 1 de febrero de 2021 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.
CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don José Cernadas Vázquez en nombre y representación de doña María Esther, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Rafael-Francisco Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de don Jose Ramón, en calidad de apelado.
QUINTO.-Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por doña María Esther en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 14 de febrero de 2021 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada por doña María Esther, mandando quedar el recurso de apelación pendiente de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.
SEXTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.
SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.
SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1º.-El 25 de diciembre de 2002 contrajeron matrimonio don Jose Ramón y doña María Esther. Tienen cuatro hijos: Florencio, actualmente mayor de edad, Claudio, Aida y Oscar, nacidos en NUM004 de 2004, NUM005 de 2009 y NUM006 de 2016 respectivamente.
Hace unos años vinieron a España, donde nació el menor de sus hijos. Él trabajaba en una granja, pero actualmente se encuentra en situación de desempleo, percibiendo el subsidio de 426 euros. Ella no desempeñó trabajo remunerado, dedicándose al cuidado de los hijos.
2º-Producida la ruptura, doña María Esther presentó una denuncia penal, alegando que su marido quería llevar a su hija Aida a Senegal para ser sometida a una ablación genital. Fue llevada a una casa de acogida en DIRECCION001, junto con los dos hijos más pequeños. Claudio quedó en compañía de su padre.
El 5 de julio de 2019 se dictó auto de medidas provisionales, aprobando el convenio presentado, atribuyendo la guarda y custodia de Claudio a don Jose Ramón, y la de los hijos Aida y Oscar a doña María Esther. Se establecieron regímenes de visitas recíprocos, pero no se establecieron visitas de don Jose Ramón con su hija Aida.
3º.-El 29 de julio de 2019 doña María Esther dedujo demanda de divorcio, solicitando la disolución del matrimonio, así como la atribución de la guarda de los dos hijos más pequeños, que el mayor de los menores quedase con su padre, régimen de visitas, prohibición de salida del territorio nacional, y que se estableciese una prestación alimenticia de 400 euros mensuales.
4º.-Por auto de 29 de agosto de 2019 se decretó el sobreseimiento provisional de las diligencias penales incoadas por la denuncia presentada por doña María Esther. Interpuesto por la denunciante recurso de apelación, la Sección Primera de esta Audiencia Provincial dictó auto el 5 de marzo de 2020, confirmando la resolución apelada por considerar que la versión de la denunciante «carece del menor respaldo en las actuaciones», siendo contradicha documentalmente y por el testimonio del hijo del matrimonio.
5º.-El demandado se opuso a la demanda solicitando que se atribuyese la guarda a la madre, pues él estaba en desempleo y se había marchado a Holanda en busca de empleo, y que dada su situación solo podía abonar 300 euros en concepto de alimentos.
6º.-Ante la marcha de don Jose Ramón a Holanda, Claudio pasó a convivir con su madre. Esta solicitó la modificación del auto de medidas provisionales y se le atribuyese la guarda y custodia del menor. Por auto de 18 de septiembre de 2020 se asignó la guarda de Claudio a su madre, un régimen de visitas a favor del padre, y la obligación alimenticia.
7º.-En el acto del juicio doña María Esther solicitó que se privase a don Jose Ramón de la patria potestad, que se eliminase la prohibición de salida del territorio nacional, y un incremento de los alimentos. Pretensiones a las que se opusieron el demandado y el Ministerio Fiscal.
8º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia declarando el divorcio, atribuyendo la guarda y custodia de los tres hijos menores a la madre, bajo patria potestad compartida por ambos progenitores, la prohibición de salida de territorio nacional, y una prestación alimenticia de 300 euros mensuales. Por auto complementario se aclaró que el régimen de visitas era el instaurado en el auto de 18 de septiembre de 2020 («Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas, con carácter subsidiario al que las partes fijen de común acuerdo: fines de semana alternos desde las 11.00 horas del sábado a las 19.00 horas del domingo. Las entregas y recogidas se realizarán donde se determine por acuerdo entre las partes»). Pronunciamientos que son recurridos en apelación por la demandante.
TERCERO.-La privación de la patria potestad.- En el primer motivo del recurso de apelación, desarrollado en la página diez del escrito presentado, se reitera la pretensión de que se prive a don Jose Ramón de la patria potestad sobre sus hijos por considerar que se ha inhibido del ejercicio de la misma, incumpliendo los deberes inherentes y desatendido a sus hijos material y afectivamente. Desde septiembre de 2019 no ha vuelto a ver a sus hijos Aida y Oscar, desde su vuelta del extranjero no tiene relaciones con sus hijos, y solo contribuye muy irregularmente a sostenimiento de los niños.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al progenitor que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere un incumplimiento grave y reiterado, y que es supresión sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. La patria potestad constituye un officiumque se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. En atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva [ SSTS 291/2019, de 23 de mayo (Roj: STS 1661/2019, recurso 3383/2018); 13 de enero de 2017 (Roj: STS 13/2017, recurso 1148/2016); 711/2016, de 25 de noviembre (Roj: STS 5164/2016, recurso 2224/2015) y 621/2015, de 9 de noviembre (Roj: STS 4575/2015, recurso 1754/2014), entre otras].
2º.-Como resaltó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, don Jose Ramón dio una explicación atendible de su actuación. Doña María Esther se marchó del domicilio familiar en DIRECCION002 (A Coruña) y se mudó a DIRECCION001, interponiendo una denuncia contra él. No obstante, Claudio quedó con él, quiso quedar él. Posteriormente, ante la pérdida de empleo, se vio obligado a marcharse a Holanda, por lo que Claudio tuvo que quedarse a cargo de su madre, y pasa a cursar estudios en DIRECCION001. En Holanda estuvo unos meses, pero no podía trabajar, por lo que se vio forzado a regresar a España. Tenía prohibidas las visitas a Aida. Y en aspecto económico, es evidente que su capacidad se ha visto muy mermada.
A lo anterior debe añadirse que don Jose Ramón siempre sostuvo que era doña María Esther quien le estaba impidiendo que visitase a sus hijos. Y ahora se opone al recurso añadiendo que la recurrente abandonó España, ignorando dónde están actualmente sus hijos.
3º.-Los hechos acreditados no permite concluir que don Jose Ramón haya incurrido en causa de privación de la patria potestad. Más parece que no puede ejercerla correctamente por la situación que están viviendo, la lejanía de los domicilios de unos y otro, y las penalidades económicas que sufre este al haber perdido su trabajo. Ni, desde luego, está acreditado que sea perjudicial para los menores que su padre siga ostentando la patria potestad.
A mayor abundamiento, y como ya se planteó en la primera instancia, impresiona que todo el argumentario tiene como finalidad que doña María Esther pueda disponer libremente de sus hijos, sin ninguna atadura, marchándose a Suecia.
CUARTO.-Régimen de visitas.- Se impugna el régimen de visitas porque en las medidas provisionales no se establecieron visitas de don Jose Ramón con su hija Aida, ni tampoco las pidió el padre.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-El artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en este tipo de procesos no surte efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción. Del artículo 752 de la misma ley procesal se deduce claramente que la conformidad en los hechos tampoco vincula al tribunal. Y el artículo 774.4 de dicho texto legal establece la obligación de fijar las medidas, incluso de oficio, sobre los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y cautelas o garantías. Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 120/1984, «en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens', precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia. No se puede transitar por él y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos que pongan fin a la relación conyugal apelando, entonces, a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil español». En el mismo sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido que en el proceso civil rige, como regla general, el principio de rogación, y la sentencia ha de ser congruente, por afectar a derechos privados en los que impera el principio dispositivo de la parte (como sucede con la pensión compensatoria), también matiza que «a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia [...](por lo que) el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad», estimando que son cuestiones deius cogenslas relativas al sostenimiento de la familia, la educación o alimentación de los hijos comunes, y las cargas del matrimonio. En resumen, el principio de favor filiiconlleva una derogación de los principios de rogación ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de congruencia ( artículo 218 del mismo texto legal) [ SSTS 525/2017, de 27 de septiembre de 2017 (Roj: STS 3380/2017, recurso 1764/2016); 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5674/2012, recurso 1148/2010) y 2 de diciembre de 1987 (RJ Aranzadi 9174)].
2º.-El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor [ STS 28 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015)].
Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»[ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008].
Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 4437/2014, recurso 1935/2013), así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño». O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.
Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]». Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...»y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara». La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses [ SSTS 251/2018, de 25 de abril (Roj: STS 1480/2018, recurso 4632/2017); 676/2017, de 15 de diciembre (Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017), 28 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015) y la del Pleno de 31 de enero de 2013 (Roj: STS 373/2013, recurso 2248/2011)].
Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, preceptúa que «El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera»y el artículo 66 admite que «El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes». Acuerdo que es especialmente aplicable a los supuestos de carácter violento [ STS 11 de febrero de 2011 (Roj: STS 505/2011, recurso 500/2008)]. Doctrina que es reiterada en la sentencia de 26 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4900/2015, recurso 36/2015), donde «3. Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes».
3º.-A don Jose Ramón se le vetaron las relaciones con su hija Aida ante la denuncia formulada por doña María Esther, en la que, además de narrar una situación agresiva hacia ella, hacía hincapié en la intención del denunciado de llevar a su hija a Senegal para que se procediese a la ablación genital de la niña. Se adoptó la medida para la protección de la menor.
En el momento actual, las actuaciones penales fueron archivadas. Incluso hay unos llamativos razonamientos en la resolución de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, que darían pie a pensar en motivos espurios. No constando la existencia de peligro para la menor, no se advierte la razón por la que deba impedirse la relación con su padre.
QUINTO.-La prohibición de salida de los menores.- Se argumenta que se está imponiendo una pena a la madre, por su intención de marcharse a Suecia, impidiéndole que pueda fijar su residencia.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-Lo que subyace en la pretensión de la apelante, que se contradice con sus primeras solicitudes, donde sí interesaba esta prohibición, es que ella pueda decidir llevarse a sus hijos a Suecia, a donde dice que quiere marcharse por tener allí familia.
2º.-En primer lugar, debe recordarse que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor [ STS 58/2020, de 28 de enero (Roj: STS 176/2020, recurso 5135/2018)].
En segundo, hay múltiples ejemplos jurisprudenciales en que se denegó la autorización para el cambio de domicilio de hijos menores [ SSTS 400/2018, de 27 de junio (Roj: STS 2491/2018, recurso 2433/2017) y 230/2018, de 18 de abril (Roj: STS 1383/2018, recurso 2477/2017), entre las más recientes]. Lo que se cuestiona es dónde han de residir los hijos comunes menores de edad cuando quienes ostentan la patria potestad sobre ellos no se ponen de acuerdo. El que uno de los progenitores quiera marcharse a residir a otra ciudad no arrastra con ello el derecho a llevarse a los hijos comunes consigo porque sí. Otra cosa es que se haya concedido esa autorización cuando el traslado del progenitor custodio viene impuesto por necesidades atendibles y justificables (cambio forzoso de lugar de trabajo, acercamiento a la familia de origen, etcétera).
En tercero lo que se está planteando no es que doña María Esther no pueda irse a vivir donde tenga por conveniente. Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El cambio de residencia de la madre no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio del menor. Lo importante y relevante no es si se puede coartar la libertad del progenitor custodio a elegir residencia. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar las menores a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia [ SSTS 566/2017, de 19 de octubre (Roj: STS 3724/2017, recurso 1325/2016); 18 de enero de 2017 (Roj: STS 166/2017, recurso 2545/2015), 12 de enero de 2017 (Roj: STS 18/2017, recurso 2318/2015), 31 de marzo de 2016 (Roj: STS 1419/2016, recurso 1723/2015) y 10 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3796/2015, recurso 797/2014)].
3º.-Como se indicó por el Ministerio Fiscal, y así se acuerda en la sentencia apelada, la medida es simplemente una cautela para proteger a los niños. Y con una doble finalidad declarada. Por una parte se evita el riesgo de que pueda trasladarse a la niña a Senegal para que se practique la ablación genital; y por otra, se impide que doña María Esther pueda llevarse a sus hijos a donde tenga por conveniente, privando así totalmente a don Jose Ramón de su derecho a mantener relaciones con sus hijos, y a estos con su padre. Si cualquiera de los padres quiere marcharse de España y ambos progenitores no son concordes, deberán acudir al Juzgado a solicitar la autorización. Por lo que la medida protege a los menores.
SEXTO.-La cuantía de los alimentos.- En último término se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto a la cantidad que don Jose Ramón deberá abonar en concepto de prestación alimenticia a favor de sus hijos, de 300 euros a 480 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios, que no se fijaron en la sentencia apelada.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como establece el artículo 142 del Código Civil cuando se refiere a la obligación de prestarse alimentos entre parientes.
Así, el artículo 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ STS 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014)].
Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.
La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; y tratándose de menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención [ SSTS 21 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5106/2016, recurso 2998/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015), 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)]. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ SSTS 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014) y 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013)]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos SSTS 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013), 26 de octubre de 2011 ( resolución 721/2011, en el recurso 926/2010), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005).
2º.-El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3485/2018, recurso 3942/2017) de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo (Roj: STS 1878/2018, recurso 2845/2015), 484/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016), 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015) y 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014) entre otras].
Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil).
En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento».
3º.-No pueden invocarse como parámetro de comparación, para acreditar los ingresos de don Jose Ramón y sostener una infracción de la regla de proporcionalidad que consagra el artículo 146 del Código Civil, el salario que percibía cuando trabajaba en la granja de visones. Él mismo reconoció que le pagaban 1.200 euros mensuales. Pero estuvo de baja laboral, y perdió el empleo. Esa es la razón por la que se marchó a Holanda, teniendo que dejar a su hijo Claudio, que hasta entonces vivía en su compañía, bajo la guarda de su exesposa. Está acreditado que a los pocos meses regresó de Holanda, y que actualmente solo percibe en España el subsidio de 426 euros.
Sin desconocer que la cantidad establecida es a todas luces insuficiente para mantener a tres hijos menores, imponer una superior de forma totalmente injustificada, cuando se sabe que en este momento no puede ser pagada, es crear un delito artificial. Constituye en la actualidad doctrina jurisprudencial que «Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante», sin desconocer que hay situaciones penosas en las que el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones Públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos [ SSTS 14 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5107/2016, recurso 2726/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015), 18 de marzo de 2016 (Roj: STS 1288/2016, recurso 2541/2014), 22 de julio de 2015 (Roj: STS 3835/2015, recurso 737/2014), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014) y 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)].
4º.-Los gastos extraordinarios no han sido objeto de pronunciamiento, por lo que debió en su caso solicitarse el complemento de la sentencia.
SÉPTIMO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Fallo
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:
1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña María Esther, contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2020, complementada por auto de 28 de octubre de 2020, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 113-2019, y en el que es demandado don Jose Ramón, con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.
2º.-Confirmar la sentencia apelada.
3º.-Imponer a la apelante doña María Esther las costas devengadas por su recurso de apelación.
4º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.
Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.
Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.
5º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, con devolución de los autos.
Así se acuerda y firma.-
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
