Sentencia CIVIL Nº 113/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 704/2021 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00113/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: IS

N.I.G. 15030 42 1 2019 0020017

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000704 /2021-L

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000134 /2021

Recurrente: D. Juan

Procuradora: Dª. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO

Abogado: D. LUCAS BARGIELA LEMOS

Recurrida: Dª. Eloisa

Procuradora: Dª , NURIA ROMAN MASEDO

Abogada: Dª. MARIA SUSANA BARRALLO SUAREZ

Interviene: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

Don César González Castro

En A Coruña, a 23 de marzo de 2022.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 704-2021el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña , en los autos de procedimiento de modificación de medidasque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 134-2021, siendo parte:

Como apelante, el demandante DON Juan, mayor de edad, vecino de DIRECCION000 (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION001, lugar de DIRECCION002, NUM000, provisto del documento nacional de identidad número NUM001, representado por la procuradora de los tribunales doña Mónica Vázquez Couceiro, y dirigido por el abogado don Lucas Bargiela Lemos.

Como apelada, la demandada DOÑA Eloisa, mayor de edad, vecina de DIRECCION003 (A Coruña), con domicilio en AVENIDA000, NUM002, provista del documento nacional de identidad número NUM003, representada por la procuradora de los tribunales doña Nuria Román Masedo, bajo la dirección de la abogada doña María-Susana Barrallo Suárez.

Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre supresión o reducción de pensión compensatoria y cambio en alimentos para hijos.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 22 de septiembre de 2021, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO:

Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Vázquez Couceiro, en nombre y representación de don Juan, debo absolver a doña Eloisa de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber la misma no es firme, y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días, a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo ser preparado ante este Juzgado para ser resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña.

Por ser esta mi sentencia, lo dispongo, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Juan, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Eloisa escrito de oposición al recurso, e igualmente solicitó la desestimación del recurso el Ministerio Fiscal.

Previo requerimiento con apercibimiento de inadmisión del recurso, se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 3 de diciembre de 2021, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 14 de diciembre de 2021, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 15 de diciembre de 2021, registrándose con el número 704-2021. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 21 de diciembre de 2021 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña Mónica Vázquez Couceiro en nombre y representación de don Juan, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña Nuria Román Masedo, en nombre y representación de doña Eloisa, en calidad de apelada.

QUINTO.-Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por don Juan en el escrito interponiendo el recurso de apelación, y presentándose documentos por doña Eloisa con el escrito de oposición al recurso, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 4 de enero de 2022 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada por don Juan, admitiéndose la documental aportada por la representación de doña Eloisa, sin perjuicio de su valoración, y mandando quedar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.

SEXTO.-Recurso de reposición.- La representación de don Juan se formuló recurso de reposición contra el auto de 4 de enero de 2022. Admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada, así como al Ministerio Fiscal. Presentaron escritos tanto la representación de doña Eloisa, como el Ministerio Fiscal, ambos oponiéndose al recurso. Por auto de 1 de febrero de 2022 se desestimó el recurso de reposición.

SÉPTIMO.-Primer señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 2022. Por la procuradora de los tribunales doña Mónica Vázquez Couceiro, en la representación de don Juan, se interpuso recurso de reposición, exponiendo que había solicitado la celebración de vista, teniendo el tribunal obligación de celebrarla. Se admitió a trámite, dándose traslado a las demás partes, habiendo presentado escrito la procuradora de los tribunales doña Nuria Román Masedo, en la representación de doña Eloisa, oponiéndose al recurso. Se dictó auto desestimando el recurso de reposición.

OCTAVO.-Segundo señalamiento.- Se señaló para votación y fallo el día de ayer, en que tuvo lugar.

NOVENO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 11 de diciembre de 2010 contrajeron matrimonio don Juan (nacido en 1983) y doña Eloisa (nacida en 1982). Su régimen económico matrimonial fue de absoluta separación de bienes.

Tienen dos hijos en común: Juan Enrique, nacido en NUM004 de 2011, y Ángel Jesús, nacido en NUM005 de 2014. Cursan sus estudios en un colegio religioso católico concertado.

Don Juan es empresario. Doña Eloisa al parecer no desarrolló trabajo remunerado por cuenta ajena durante el matrimonio, habiéndose dedicado al cuidado del hogar y los hijos. También se mencionó que trabajó en las empresas de su entonces marido, pero sin figurar dada de alta en Seguridad Social.

2.º)El 30 de abril de 2020 se dictó sentencia de divorcio, declarando la disolución del matrimonio, y aprobando el convenio regulador presentado, tras la ratificación de ambos litigantes. En lo que aquí interesa, en ese convenio se estableció un sistema de guarda y custodia compartida sobre los menores, por semanas. Y, además:

SEXTA.- PRESTACIÓN DE ALIMENTOS.

Ambos progenitores asumirán los gastos de alimentos en sentido estricto que los menores generen en su compañía y los gastos ordinarios de ropa y de calzado serán consensuados y asumidos al 50%.

Al margen de ello, los gastos extraordinarios de los menores serán asumidos íntegramente por don Juan, entendiéndose entre otros:

1º) Los extraordinarios médico-sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social ni por cualquier otra Mutualidad o entidad u organismo al que pudiesen estar asociados o afiliados cualquiera de los cónyuges, incluyéndose entre otros gasto de odontología y ortodoncia, de oftalmología y de óptica, psicología, logopeda, etc.

2º) Todos los gastos escolares y académicos, entre otros, las cuotas del centro escolar al que acuden los menores, APA, los libros y material escolar, uniformes y calzado escolar, actividades extraescolares, viajes académicos y, en su momento, los gastos universitarios.

3°) Las clases de apoyo y/o refuerzo siempre que lo precisen los menores atendido su rendimiento académico y así acuerden ambos progenitores

E igualmente pactaron:

SÉPTIMA.- PENSIÓN COMPENSATORIA.

En atención a la dedicación al hogar y a la familia y al objeto de facilitar su incorporación al mundo laboral, se fija la cantidad de DOS MIL euros mensuales (2.000€/mes)que don Juan abonará a doña Eloisa entre los día 1 y 5 de cada mes en la cuenta designada por ésta, cuenta de Abanca [...].

Pensión de carácter temporal que se abonará durante CUATRO AÑOS,en concreto, desde el día 1 de enero del año 2020 hasta el día 1 de diciembre del año 2023, ambos inclusive (cuatro años que deberán cumplirse en su integridad sin perjuicio de poder realizar un pago global de dichos cuatro años). Esta pensión no será objeto de revalorización y/o actualización.

(Negrita en el original)

4.º)El 3 de febrero de 2021 don Juan formuló demanda en procedimiento de modificación de medidas contra doña Eloisa, que fundamentaba en:

(a)Estuvo de baja laboral desde 13 de febrero de 2020 por una hidradenitis supurativa, por lo que fue intervenido quirúrgicamente el 22 de octubre de 2020 por la Dra. Ana, abonando 500 euros, ya que sufre una minusvalía desde el 18 de enero de 2011, porque sufrió un accidente de tráfico.

(b)Como consecuencia de la baja laboral, los ingresos de « DIRECCION004., de la que es a su vez socio único, y que se dedica a la fabricación y distribución de hielo destinado, casi en exclusiva, a la hostelería», disminuyeron. «Prueba de ello es el hecho de que los ingresos del actor en el año 2019, al final de cual fue suscrito el convenio regulador, fueron de 30.059,49 €, conformados por su nómina (12.269,75 €), la pensión que percibe por su minusvalía (565,12 €/mes) y la prestación de Incapacidad Temporal que percibió del INSS con motivo de un periodo de baja laboral anterior».

(c)Que lo acordado en el convenio regulador era entonces inasumible. Son cuantías desproporcionadas. El convenio excedía de su capacidad económica; y se pactó para evitar «un procedimiento de divorcio contencioso en el que se pusiera en juego la custodia compartida sobre los hijos menores del matrimonio».

(d)A partir de marzo de 2020 la situación económica se agravó por la pandemia y el cierre de la hostelería.

(e)La demandada tiene expectativas reales de incorporación al mercado laboral. La demandada no abandonó la vida laboral por razón del matrimonio, sino que fue una decisión suya.

Terminaba suplicando que se dictase sentencia suprimiendo la pensión compensatoria, subsidiariamente alude a una reducción; y bien el reparto de los gastos extraordinarios, bien la consideración de los gastos escolares como ordinarios.

5.º)La demandada se opuso alegando:

(a)No se alteraron las circunstancias desde que se había dictado la sentencia de divorcio hacía un año. Continúa con su elevado nivel de vida del que hace ostentación: Chalé con piscina, jacuzzi, sauna, jardinero; turismo BMW, scooter, dos barcos de recreo, y utiliza otro BMW que está a nombre de la empresa de su pareja. Además su empresa, también es propietario de un negocio de peluquería, que dirige su actual pareja.

(b)La minusvalía deriva de un accidente cuanto tenía dieciocho años, que en nada la afecta en la vida diaria.

(c)La pensión compensatoria se estableció en atención a que doña Eloisa había estado trabajando en las empresas de don Juan, sin sueldo ni cotización a la seguridad social, en régimen de separación de bienes. Se estableció con carácter temporal y con la obligación de cumplirla en su integridad en cualquier caso.

(d)Llevar a los niños a ese colegio, y que fuese él quien asumiese la totalidad del coste, ante la imposibilidad de doña Eloisa de asumirlo, fue una decisión exclusiva de don Juan.

Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

6.º)Don Juan aportó posteriormente informe de la Dra. Ana, en los que consta que el paciente es atendido el 8 de octubre de 2020, por padecer hidrosadenitis bilateral desde hacía varios años, que habían empeorado en los últimos dos años, procediéndose a su revisión quirúrgica. Causó alta el mismo día de la intervención. Fue reintervenido en noviembre de 2020 por la Dra. Covadonga.

7.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la demanda, por cuanto las causas aducidas ya eran conocidas cuando se ratificaron en el convenio regulador, y la situación de pandemia debe considerarse transitoria. Con imposición de costas al demandante.

TERCERO.-La pensión compensatoria.- La primera petición del recurrente es la supresión de la pensión compensatoria pactada en el convenio regulador aprobado por sentencia de 30 de abril de 2020.

La petición no puede ser estimada.

1.º)Cualquiera que sea la duración de la pensión, nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada, lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del Código Civil, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas [ SSTS 245/2020, de 3 de junio (Roj: STS 1682/2020, recurso 2546/2019); 27 de enero de 2017 (Roj: STS 174/2017, recurso 2238/2015); y 16 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5101/2016, recurso 448/2016), entre otras].

2.º)Cuando se solicita la modificación de la pensión compensatoria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil, por haberse alterado las circunstancias, como su propia causa indica, es preciso verificar si existió realmente esa alteración. Para ello debe establecerse:

(a)Que ha habido una alteración. Para advertir la variación debe compararse la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; qué estudios y edad; cuál era su estado de salud, y demás parámetros que debieron servir para fijar tanto la cuantía como la extensión temporal de la pensión. Y confrontarla la situación actual sobre los mismos extremos.

(b)Que la alteración sea 'sustancial'. La situación actual debe mostrar una variación significativa. No mínimas modificaciones que obedecen al devenir diario tanto personal como económico normal y habitual en toda persona.

(c)Que la alteración sustancial sea 'estable'. No pueden servir como causa de modificación de la pensión compensatoria variaciones económicas pasajeras o coyunturales.

(d)Que la alteración sustancial establece no sea fruto de una actuación voluntaria, más o menos maliciosa, del obligado. La modificación o alteración de circunstancias no afectará al derecho cuando se advierta que la aparente situación del obligado al pago empeoró porque se provocó de forma voluntaria o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestarla, no puede producirse su cambio o modificación. No se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente, y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

Es requisito indispensable que se haya probado un cambio de circunstancias que justifique la modificación de las medidas. Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó [ SSTS 31/2019, de 17 de enero (Roj: STS 48/2019, recurso 1829/2018); 11 de enero de 2017 (Roj: STS 19/2017, recurso 1945/2015), 3 de febrero de 2016 (Roj: STS 331/2016, recurso 1702/2015), 27 de octubre de 2015 (Roj: STS 4438/2015, recurso 2684/2014), 21 de mayo de 2014 (Roj: STS 2259/2014, recurso 1734/2012), 10 de febrero de 2014 (Roj: STS 756/2014, recurso 2680/2012)].

3.º)Si bien no consta en autos la fecha exacta en que don Juan se ratificó en el convenio regulador, debe presumirse que se produjo en fechas próximas a la sentencia de 30 de abril de 2020. Ello conlleva que, como se indica en la sentencia apelada, lo que deberá acreditar la parte demandante, hoy apelante, es que entre el 30 de abril de 2020 ( sentencia) y el 3 de febrero de 2021 (presentación demanda) se ha producido una alteración de circunstancias, en las condiciones mencionadas. Y debe ser una alteración relevante y no contemplada, que se haya generado en menos de un año.

4.º)El primer argumento de la demanda no es una alteración de circunstancias, ni puede invocarse a través de la modificación de medidas, ni es posterior a la sentencia que aprobó el convenio de 30 de abril de 2020. Se afirma que don Juan habría aceptado conscientemente unas condiciones económicas que consideraba desproporcionadas e inasumibles, porque así evitaba cualquier litigio sobre la custodia de sus hijos. Lo que se estaá afirmando es que, deliberadamente, engañó a su ex mujer, mostrando una actitud de cooperación económica, y una vez que hubo obtenido la aprobación de doña Eloisa a la custodia compartida, ahora pretende alterar tales pactos. El argumento es desafortunado en todo su planteamiento, pues nunca sería una causa sobrevenida.

5.º)Si bien pudiera aceptarse que la actual pandemia está afectando de forma más o menos variable a muchos negocios de hostelería, debe compartirse con la sentencia apelada que se trata de una situación temporal. Con todos los problemas de restricción de ocio nocturno, la limitaciones a la hostelería convencional, hoy prácticamente inexistentes, no por ello puede concluirse que don Juan haya visto afectada su economía de forma permanente.

Hay un elemento probatorio que jamás ha sido rebatido por el apelante, pese a que ya se detalló ampliamente en la contestación a la demanda. Cuando no es posible establecer la verdadera relevancia económica de una actividad empresarial, es correcto acudir a la prueba indiciaria y a la prueba de presunciones ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), atendiendo a los signos externos de riqueza o nivel de vida [ STS 259/2017, de 26 de abril (Roj: STS 1595/2017, recurso 679/2016)]. El hecho cierto es que, pese a la crisis económica generada por la pandemia, don Juan sigue residiendo en una vivienda unifamiliar con jardín y piscina en el término municipal de DIRECCION000, en régimen de alquiler. Y puede presumirse que un arrendamiento de una vivienda de estas características en ese término municipal no será precisamente módico. Cuenta con servicios de jardinería, utiliza dos automóviles BMW, una motocicleta y tiene dos barcos de recreo, interviniendo activamente además en empresas de peluquería y en otras que fundó. Este nivel de vida, este despliegue empresarial y personal no parece compatible con una situación de penuria económica como consecuencia de la pandemia y el cierre de la hostelería.

6.º)La hidrosadenitis bilateral la viene padeciendo desde hace más de cinco años. Se afirma que la patología se agravó en los últimos dos años. Luego cuando se dictó sentencia el 30 de abril de 2020 su situación era más o menos similar a la que aduce en la demanda. Estaba de baja cuando se ratificó. Pero, a todo evento, debe indicarse que en ningún momento se acreditó que la hidrosadenitis bilateral genere una situación de incapacidad permanente absoluta en don Juan. Ni se afirma en el informe médico que se presentó, donde se hace alusión a una afectación moderada.

7.º)Evidentemente, las alusiones a que doña Eloisa podría incorporarse al mercado laboral sin problemas, o que no procedía una pensión compensatoria porque dejó de trabajar voluntariamente, no son atendibles en este trámite de modificación. La modificación de medidas no tiene como finalidad revisar el acierto o desacierto de lo resuelto en sentencia anterior, o, en este caso, lo pactado por los excónyuges en su convenio regulador. La modificación se refiere exclusivamente a hechos posteriores. Si don Juan y doña Eloisa acordaron establecer en su momento esta pensión compensatoria, con esa cuantía y temporalidad, debe suponerse que sus razones tendrían, bien por la dedicación exclusiva a la familia, bien por la colaboración a los negocios de don Juan, bien por encubrir una compensación del artículo 1438 del Código Civil, como se ha deslizado (En cuyo caso sería inmune a las causas de extinción invocadas).

En consecuencia, debe compartirse con la sentencia apelada que no se probó la alteración de circunstancias posterior a la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador, tan relevante que justificase dejar sin efecto la pensión compensatoria pactada.

CUARTO.-Los gastos extraordinarios.- La segunda cuestión que se plantea por el recurrente es la procedencia de revisar la fórmula establecida para el pago de los gastos extraordinarios, que focaliza en los gastos ordinarios de enseñanza concertada de sus dos hijos. En el convenio se estableció que don Juan sufragaría la totalidad de los gastos extraordinarios, comprendiendo en ellos los correspondientes a la enseñanza reglada en ese colegio concertado. Ahora, y en base a las razones mencionadas, considera que se produjo un cambio de circunstancias, y por lo tanto procede el reparto por iguales partes entre ambos progenitores.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3485/2018, recurso 3942/2017) de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo (Roj: STS 1878/2018, recurso 2845/2015), 484/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016), 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015) y 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014) entre otras].

Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil).

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento».

2.º)Ante todo, debe indicarse que la obligación alimenticia es para con sus dos hijos: Juan Enrique y Ángel Jesús, no para con doña Eloisa. La obligación es sufragar los gastos necesarios para esos niños. No es pagar la mitad, como a menudo suele entenderse. Es decir, la obligación de ambos padres es alimentar, vestir, educar y proporcionar su nivel de vida a sus hijos. La proporción en que lo haga cada uno vendrá determinado por sus posibilidades. Si, como impresiona, en este momento doña Eloisa no podría hacer frente a participación alguna, al tener como única fuente de ingresos esos alimentos y pensión que le proporciona don Juan, mal podría pretenderse la redistribución. El resultado no sería que cada uno afrontase la mitad del gasto, sino que este no se cubriría. No se abonarían las cuotas colegiales.

3.º)Por otra parte, no puede soslayarse el argumento de doña Eloisa. Poniendo por delate su imposibilidad de hacer cotizar al sufragio de la mitad del recibo colegial por la enseñanza concertada y demás gastos, plantea que pasen a cursar sus estudios en un centro público próximo a su domicilio. Proposición que tampoco es respondida por el apelante. Su postura es que los menores deben permanecer en el colegio concertado, y que doña Eloisa pague la mitad, pese a que es, o debe ser, consciente de su imposibilidad. Máxime si ni siquiera le abona lo pactado y se hace preciso acudir a trámites de ejecución. Son planteamientos absolutamente maximalistas.

4.º)Los requisitos para que procediese la reducción de la cuantía de las prestaciones alimenticias son los mismos mencionados anteriormente, por la reducción de las posibilidades económicas de quien está obligado a prestar alimentos. Como se dijo anteriormente:

(a)No puede aceptarse como causa de modificación la afirmación de haber otorgado el convenio regulador con conciencia de la supuesta imposibilidad de cumplirlo, y con la única finalidad de doblegar la voluntad renuente de doña Eloisa a la custodia compartida. No serían hechos posteriores.

(b)Las disminuciones de ingresos en su fábrica de hielo no implican una merma de las posibilidades económicas de don Juan, cuando consta que tiene otras empresas y actividades, y sigue manteniendo un elevado nivel de vida.

(c)La afectación «moderada» a su «calidad de vida» por sus problemas de salud no justifican prima facieuna minoración de sus obligaciones alimenticias, en cuanto no consta que afecten realmente a su capacidad empresarial de generar ingresos; ni que estos hayan disminuido como consecuencia directa del agravamiento de la patología.

QUINTO.-La falta de motivación de la sentencia.- Se alega por el apelante que la sentencia de primera instancia infringe lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por falta de motivación. Se fundamenta el alegato en que no se tuvieron en la consideración que considera el recurrente lo que denomina pruebas periciales, no aceptando la minoración de los rendimientos de la empresa, calificando la situación de pandemia como temporal.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española. La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional [ SSTC 113/2021, 138/2014, 102/2014, 223/2003, 211/2003, 187/2000, 131/2000, 206/1999, 184/1998, 187/1998, y 115/1996, entre otras muchas]; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo [ SSTS 706/2021, de 19 de octubre (Roj: STS 3770/2021, recurso 305/2021); 419/2021, de 21 de junio (Roj: STS 2367/2021, recurso 4126/2018); 548/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3415/2020, recurso 5097/2017); 460/2020, de 3 de septiembre (Roj: STS 2806/2020, recurso 2136/2017); 529/2019, de 10 de octubre (Roj: STS 3187/2019, recurso 3817/2015) de Pleno, 500/2019, de 27 de septiembre (Roj: STS 2952/2019, recurso 4489/2018), 155/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 781/2019, recurso 1759/2016), 438/2018, de 11 de julio (Roj: SSTS 2678/2018, recurso 2343/2015), 171/2018, de 23 de marzo (Roj: SSTS 965/2018, recurso 2999/2017), 14 de febrero de 2018 (Roj: SSTS 403/2018, recurso 1813/2017), 470/2017, de 19 de julio (Roj: SSTS 3006/2017, recurso 3088/2016), 441/2017, de 13 de julio (Roj: SSTS 2839/2017, recurso 955/2015), entre otras], la exigencia cumple una cuádruple finalidad:(a)Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española). (b)Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial», con lo que puede evitarse la formulación de recursos. (c)Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron. (d)En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

La sentencia de primera instancia explicita la doctrina jurisprudencial aplicable sobre los requisitos para acceder a una modificación de medidas, así como sobre la aplicabilidad de la custodia compartida. Y subsume en esa doctrina el supuesto enjuiciado, a la vista de las manifestaciones de las partes litigantes y lo dicho por Leopoldo en la audiencia. Suficiencia de motivación que ha permitido a la parte conocer las razones por las que se adopta la resolución e interponer el correspondiente recurso de apelación, mostrando su disidencia.

2º.-La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, laratio decidendique ha determinado aquélla [ SSTS 203/2021, de 14 de abril (Roj: STS 1346/2021, recurso 1927/2018); 548/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3415/2020, recurso 5097/2017); 239/2019, de 24 de abril (Roj: STS 1341/2019, recurso 2574/2016), 484/2018 de 11 de septiembre (Roj: SSTS 3087/2018, recurso 1891/2015), 435/2018, de 11 de julio (Roj: SSTS 2742/2018, recurso 2027/2015), 1 de febrero de 2016 (Roj: SSTS 187/2016, recurso 531/2014), 8 de junio de 2015 (Roj: SSTS 2448/2015, recurso 2027/2014) y 4 de marzo de 2015 (Roj: SSTS 669/2015, recurso 41/2013), entre otras]. La motivación no requiere una mención expresa a todos los argumentos que han sido invocados por las partes y que la supuesta falta de congruencia, que debería referirse a las pretensiones formuladas en su recurso [ STS 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018, recurso 822/2016)], debiendo distinguirse entre pretensiones y simples alegaciones; pues solo aquellas requieren una respuesta explícita [ sentencias del Tribunal Constitucional 56/96, 16/98, 94/99 y 132/99, y SSTS 155/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 781/2019, recurso 1759/2016), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5786/2010, recurso 2193/2006)]. Ni la exigencia de motivación impone el deber de realizar una argumentación extensa, dando una respuesta pormenorizada punto por punto a todas y cada una de las alegaciones de las partes, lo que en la práctica sería imposible, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate [ SSTS 17 de mayo de 2011 (Roj: STS 2905/2011, recurso 481/2008), 13 de mayo de 2011 (Roj: STS 2900/2011, recurso 1028/2008). 20 de abril de 2011 (Roj: STS 4292/2011, recurso 2175/2007) y 14 de febrero de 2011 (Roj: STS 503/2011, recurso 909/2007)].

La sentencia da respuesta a las peticiones planteadas: la solicitud de extinción de la pensión compensatoria, y la reducción de los gastos extraordinarios, en atención a las tres cuestiones que plantea: Que firmó para obtener un beneficio, pero que sabiendo que no podía cumplir; que disminuyó la actividad de su empresa suministradora de hielo; y su enfermedad. Y sobre ellas se pronuncia, razonando que la pandemia es temporal y ya remite en cuanto a su repercusión sobre la actividad comercial y de ocio; y que las otras cuestiones que plantea ya existían cuando se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador del divorcio, en el cual se ratificado en sede judicial. No hay más planteamientos. Cuestión distinta son las múltiples y variadas alegaciones o razonamientos que se viertan para fundamentar las peticiones. Su pretensión de que se conteste a todos y cada uno de los argumentos vertidos, por nimios que sean, no puede ser atendida, y sería imposible en la práctica.

3º.-Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación; y se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada; debiendo recordarse que no cabe confundir falta de motivación con desacuerdo con la misma [ SSTS 134/2019, de 6 de marzo (Roj: STS 707/2019, recurso 2761/2016) y 171/2018, de 23 de marzo (Roj: SSTS 965/2018, recurso 2999/2017)]. No puede confundirse la falta de motivación con el desacuerdo con los razonamientos de la resolución, ni con la motivación que más se ajuste a los deseos de la parte litigante. El concepto de la motivación, que es la justificación del fallo, por lo que la disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada no puede presentarse como falta de motivación de la propia sentencia [ SSTS 690/2018, de 5 de diciembre (Roj: SSTS 4118/2018, recurso 1722/2016); 497/2018, de 14 de septiembre (Roj: SSTS 3144/2018, recurso 3800/2015), 216/2017, de 4 de abril (Roj: SSTS 1335/2017, recurso 56/2016), 27 de enero de 2017 (Roj: SSTS 174/2017, recurso 2238/2015), 30 de mayo de 2016 (Roj: SSTS 2598/2016, recurso 2345/2013), entre otras].

Lo que aduce la parte no es que la sentencia no esté motivada, es que no le parecen suficientes o no le convencen sus razonamientos, por considerar que no desvirtúa sus alegatos. Pero eso no es falta de motivación.

SEXTO.-Error en la motivación.- Invocando el mismo precepto, se sostiene por el apelante que la sentencia es errónea, en cuanto recoge que la pensión compensatoria se estableció con carácter temporal, y que debía cumplirse íntegramente, lo que considera contrario a la doctrina jurisprudencial.

El motivo carece de trascendencia.

La sentencia apelada, obviamente, no desconoce la doctrina jurisprudencial. Y prueba de ello es que analiza, para rechazar la pretensión, que las circunstancias invocadas por don Juan para la extinción ya existían cuando se instituyó la pensión.

Las alusiones a la forma en que se establece la pensión compensatoria, al contenido del tenor literal de la cláusula del convenio regulador, tiene claramente otro matiz. A cualquier lector le llama la atención el importe relativamente elevado de la pensión compensatoria, salvo en supuestos de una persona de elevados ingresos. Y al mismo tiempo, que tampoco es una pensión de larga duración. Se fijan dos mil euros al mes, y por cuatro años. Pero, sobre todo, destaca los términos en que se redactó. Y a eso se refiere la sentencia. Impresiona que lo pretendido por los otorgantes era establecer una obligación de abono de la cuantía total de esa prestación, cualesquiera que fueren las circunstancias. Esa cantidad total (96.000 euros) se abonará siempre, y puede hacerse en un solo pago. Es por ello que no resulta descabellada la invocación que hace la parte apelada a que subyacía una especie de compensación por el trabajo de doña Eloisa para la casa y para la empresa de don Juan, cuando el régimen era de absoluta separación de bienes. Se estaría planteando que bajo la forma de pensión compensatoria se querría también realizar una compensación del artículo 1438 del Código Civil. Pero si el argumento de don Juan es que se trata de una pensión compensatoria pura, entonces quedaría en pie la posibilidad de reclamar la compensación.

SÉPTIMO.-Indefensión por no admitir las periciales.- En último lugar se alude a la indefensión generada por no haberse admitido la práctica de las pruebas periciales en la primera instancia.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Para que pueda invocarse una infracción procesal por no haberse declarado pertinente prueba propuesta oportunamente, es requisito imprescindible, entre otros, que se haya intentado la subsanación ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que en este caso es la solicitud del recibimiento a prueba en esta alzada ( artículo 460.2-1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La infracción del derecho a la prueba que haya podido ser cometida por el Juzgado resulta subsanable por la Audiencia Provincial si la parte lo solicita oportunamente y será esa falta de subsanación la que podrá denunciarse. El artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita para solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de prueba. El artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia [ SSTS 12 de marzo de 2014 (Roj: STS 850/2014, recurso 105/2012), 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5147/2010, recurso 776/2006)]. Y así lo hizo la parte recurrente. Cuestión distinta es que esta Audiencia Provincial haya considerado como improcedente acceder al recibimiento a prueba solicitado.

2.º)Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 899/2021, de 21 de diciembre (Roj: STS 4879/2021, recurso 1504/2021); 619/2021, de 22 de septiembre (Roj: STS 3447/2021, recurso 2284/2018); 505/2020, de 5 de octubre (Roj: STS 3164/2020, recurso 92/2018); 515/2019, de 3 de octubre (Roj: STS 3013/2019, recurso 2297/2016), entre otras muchas, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que la parte recurrente estima vulnerado, implica, según la jurisprudencia constitucional, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses ( TC 1/2004, 173/2000, 131/1995). Pero no puede interpretarse, como parece pretender el recurrente, que ello conlleva que toda prueba que proponga ha de ser aceptada y practicada; este derecho no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada; por lo que en ningún caso podrá considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

El ejercicio del derecho a la práctica de las pruebas que se proponen implica que se cumplan los requisitos siguientes:

(a)Que sea prueba pertinente. La propia formulación del artículo 24.2, que se refiere a la utilización de los medios de prueba «pertinentes», implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el «thema decidendi»( TC 80/2011, 86/2008, 133/2003, 147/2002, 70/2002, 165/2001 y 96/2000). Pertinencia y utilidad que se recoge en el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto establece que deben rechazarse los medios probatorios propuestos cuando se pretenda acreditar hechos que no guarden relación con lo que es objeto de litigio (prueba impertinente); así como los medios que se sabe que no van a servir para aclarar los hechos controvertidos, ni las que tienda a probar hechos que son admitidos pacíficamente por los litigantes, o los hechos notorios (inútiles); al igual que las que se obtengan con vulneración de derechos fundamentales (ilícitas).

(b)Que se haya ejercitado en tiempo y forma. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( TC 80/2011, 86/2008, 173/2000 y 167/1988). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento; y, por otro, que la falta de práctica de los medios de prueba admitidos no sea imputable al órgano jurisdiccional, salvo los supuestos de rechazo motivado de los medios de prueba producido en el momento procesal oportuno ( TC 236/2002, 147/2002 y 96/2000). Es decir, la proposición de prueba debe revestir una forma, conforme a cada una de las fuentes probatorias de las que pretende valerse ( artículos 284 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y debe proponerse en el momento procesal hábil ( artículos 429 y 445 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Fuera de ese momento de proposición de prueba, sólo por causas tasadas pueden proponerse prueba documental (no otra clase de prueba) en los supuestos excepcionales que prevén los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o en los casos en que sea aplicable lo previsto en el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para hechos nuevos o de nueva noticia.

(c)Que sea relevante. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante; cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente [ STC 80/2011, 86/2008, 147/2002 y 157/2000 y STS 7 de marzo de 2013 (Roj: STS 854/2013, recurso 1887/2010)].

(d)Que se produzca una indefensión. Indefensión judicial que debe entenderse en el sentido proclamado por el Tribunal Constitucional [ Sentencias del Tribunal Constitucional números 80/2011, 62/2009, 14/2008, 126/2006, 287/2005, 237/2001, 184/2000, 82/1999, 137/1996, 111/1996, 116/1995, 181/1994, 199/1992, 56/1992, 8/1991, 145/1990, 101/1990, 52/1990, 112/1989, 102/1989, 101/1989, 62/1989, 93/1987, 90/1986, 109/1985, 314/1984, 69/1984, 48/1984]. Es decir, se requiere:(i)Que se trate de una indefensión material efectiva. Para que pueda hablarse de efectiva indefensión, ha de ser de carácter material, y no meramente formal. Tiene que privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; siempre que genere un impedimento o un obstáculo serio a una de las partes de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones. (ii)Además, ha de causarla el órgano jurisdiccional. (iii)En todo caso, no debe ser la parte quien se haya causado esa indefensión. Le es exigible actuar con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión se ha generado por la propia parte, bien de forma voluntaria, bien por su desidia, impericia o negligencia, pues nadie puede proteger de los propios errores. Y (iv)quien la alega debe exponer y justificar la realidad de la indefensión, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial. corresponde a la parte justificar la realidad de la indefensión, y relacionarla con el caso concreto y los términos del debate. No bastando con acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión.

3.º)La laxitud, en muchas ocasiones excesiva, con la que se viene interpretando el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede llevar a creer que no rigen en modo alguno las normas procesales sobre la proposición y práctica de la prueba. Especialmente aquellas que tienen como finalidad evitar una indefensión a la parte contraria. El derecho a proponer prueba no conlleva el derecho a sorprender, y menos a engañar.

Según se aduce, la pretensión de modificación de las medidas acordadas en el convenio regulador aprobado judicialmente, se fundamenta en la minoración de los ingresos por su actividad empresarial como consecuencia de la pandemia, y el empeoramiento de su estado de salud. Luego, la prueba sobre tales extremos debe aportarse con la demanda. Y así se menciona expresamente en cuanto a la documental y pericial ( artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

4.º)Don Juan presentó su demanda el 3 de febrero de 2021. Una vez contestada la demanda, tanto por doña Eloisa como por el Ministerio Fiscal, se convocó a las partes para juicio para el 21 de septiembre de 2021. Y se observa:

(a)A las 21:30 horas del día 15 de septiembre de 2021 (tres días hábiles antes de la celebración) la representación de don Juan presenta «PRUEBA DOCUMENTAL»(mayúsculas y negrita en el original), consistente en «Informe pericial elaborado por el economista D. Porfirio».

(b)A las 20:11 horas del día 16 de septiembre de 2021, por don Juan se amplía su «PRUEBA DOCUMENTAL» (mayúsculas y negrita en el original), consistente en «Informe pericial médico elaborado por D. Rodolfo».

Es decir, la parte presenta como documentales unos informes periciales. Como pruebas documentales, no cumplen ninguno de los requisitos del artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues se refieren a hechos pasados. Y como periciales, no era el momento procesal para su aportación, ni habían sido anunciadas. Por lo que, en el supuesto más favorable al recurrente, se tomarían como pericias documentadas.

(c)Y en el acto del juicio, la representación de don Juan transforma esa prueba documental en una solicitud de prueba pericial, interesando la ratificación de sus autores. Impresiona que lo que se pretendía, en especial del perito médico, era la formulación de otro informe oral en el acto del juicio, introducir por esa vía unas opiniones del facultativo sobre la posible evolución y trascendencia de la enfermedad, lo que generaría una evidente indefensión en la adversa.

5.º)La denegación de la prueba 'pericial' es totalmente ajustada a lo normado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ni se acompañaron informes con la demanda, ni se anunció la solicitud de prueba pericial. Se aportaron los informes como documentales. Y como tales deben ser tratados. Máxime cuando es obvio que se presentaron de forma totalmente sorpresiva, cercenando la posibilidad de defensa y réplica probatoria de la parte adversa. Nada impedía que esos informes se hubiesen confeccionado y presentado con la demanda.

Pese a la insistencia de la parte, el responsable de cualquier indefensión habrá sido la propia parte, por no proponer en tiempo y forma una prueba pericial. Pero no es posible aportar unas documentales, valiéndose de la redacción del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y posteriormente tornarla en una pericial que nunca se propuso en forma.

OCTAVO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), máxime cuanto el planteamiento de la demanda, y ahora el recurso, rozan la temeridad.

NOVENO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1.º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Juan, contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña, en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 134-2021, y en el que es demandada doña Eloisa, con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2.º)Confirmar la sentencia apelada.

3.º)Imponer al apelante don Juan las costas devengadas por su recurso de apelación.

4.º)Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5.º)Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0704 21 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0704 21 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6.º)Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-