Sentencia CIVIL Nº 113/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 230/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00113/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15030 42 1 2020 0008783

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000636 /2020

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 113/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a cuatro de abril de dos mil dos veintidós.

En el recurso de apelación civil número 230/21, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio Divorcio Contencioso nº 636/20, seguido entre partes: Como APELANTE:DON Nicolas, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Graíño Ordóñez; como APELADO:DOÑA Tamara, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Cernadas Vázquez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 21 de enero de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Graiño Ordóñez, en nombre y representación de Don Nicolas, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Tamara y Don Nicolas, debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas siguientes:

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 de A Coruña a la esposa.

- El Sr. Nicolas abonará a la Sra. Tamara en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 600 euros mensuales, cantidad que habrá de ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

- El Sr. Nicolas deberá abonar a la Sra. Tamara la cantidad de 2.800 euros mensuales, siempre y cuando la misma sea despedida de la empresa 'Ramón Sanjurjo Desing SL' por causa no imputable a la misma y el Sr. Nicolas siga siendo el administrador único de la citada empresa.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Nicolas que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 8 de marzo de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 21 de enero de 2021, acordó en su parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Graiño Ordóñez, en nombre y representación de Don Nicolas, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Tamara y Don Nicolas, debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas siguientes:

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 de A Coruña a la esposa.

- El Sr. Nicolas abonará a la Sra. Tamara en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 600 euros mensuales, cantidad que habrá de ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

- El Sr. Nicolas deberá abonar a la Sra. Tamara la cantidad de 2.800 euros mensuales, siempre y cuando la misma sea despedida de la empresa 'Ramón Sanjurjo Desing SL' por causa no imputable a la misma y el Sr. Nicolas siga siendo el administrador único de la citada empresa.

No se imponen las costas a ninguna de las partes

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes:

' Cuarto.- Una vez determinada la disolución del matrimonio por el divorcio, deben estudiarse las medidas que han de regular tal declaración, que son las siguientes:

A)- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 de A Coruña a la esposa, por existir acuerdo entre las partes.

B)- Con relación a la pretensión de la parte demandada de que se le reconozca a su favor una pensión compensatoria por importe de 1.500 euros mensuales, así como la suma de 2.800 euros mensuales o, si es superior, la cantidad que la misma venga percibiendo por su trabajo en la empresa en el momento en que finalice su relación laboral por causa no imputable a la misma, hemos de analizar por separado cada una de las cuestiones.

Con relación a la pensión compensatoria por importe de 1.500 euros siempre y cuando se mantengan las actuales circunstancias, hemos de recordar que la pensión compensatoria no está concebida por la doctrina y la jurisprudencia como mecanismo para equilibrar ingresos, sino que tiene por finalidad paliar el desequilibrio económico que el divorcio o separación ocasiona en uno de los cónyuges. La pensión que establece el art. 97 C.C . se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la STS de 2 de diciembre de 1987 , que cada uno de los cónyuges puede continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Siguiendo con el estudio de esta institución es necesario recordar la doctrina jurisprudencial que proclama que la pensión compensatoria, por su naturaleza, características y manera de establecerse, no puede, de hecho ni jurídicamente, confundirse con la prestación de alimentos, y que el art. 97 C.C ., aplicable tanto al caso de separación como al de divorcio, exterioriza un derecho personal que corresponde al cónyuge o ex- cónyuge al que, con motivo de la crisis matrimonial, se la haya producido un empeoramiento de su estatus económico en relación a la situación que tenía constante el matrimonio y se encuentra en posición de desventaja o desequilibrio respecto de la que mantenga el otro. Estos presupuestos fácticos que justifican el nacimiento del derecho permiten afirmar que la naturaleza de la pensión compensatoria no es alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo a causa de la separación o divorcio y sin vinculación con ninguna idea de responsabilidad por culpa (STS sentencia de 29 de junio de 1988 ). Consecuencia de ello es que, mientras los alimentos tienen una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibirlos y la posibilidad de prestarlos, y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, habitación, etc... (vid art. 142 C.C .), por el contrario, la pensión compensatoria carece de tal limite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas del art. 101, párrafo 1º del C.C ., radicalmente distintas de las de la prestación alimenticia. El hablar de resarcimiento de perjuicio a través de la pensión compensatoria, nos puede llevar a una posible equiparación de la pensión a una función indemnizatoria. Esta tesis procede claramente del Derecho Italiano, como se deduce de la sentencia del Tribunal de Casación italiano de 1 de febrero de 1974 (citada por la Sentencia de la A.P. Barcelona de 13 de mayo de 1993 que estudia el origen y naturaleza de esta institución), que manifiesta que la pensión periódica no tiene carácter alimenticio o de mantenimiento, sino que tiene naturaleza indemnizatoria, tendente a reequilibrar la situación económica del cónyuge que como consecuencia de la cesación del vínculo matrimonial sufra una disminución patrimonial. No obstante, la doctrina y un buen sector de los tribunales se niegan a dar simple y llano carácter indemnizatorio a la pensión, para otorgarle, por el contrario, un determinado carácter material, encontrando su fundamento en el principio de solidaridad post conyugal, pues sería erróneo identificarla con la reparación de daños que procede de actividad culposo o negligente. Lo anterior supone, en definitiva, entender que la pensión compensatoria se basa en un desequilibrio económico fundado en una solidaridad familiar que surgió entre los esposos al contraer matrimonio. En resumen, varias son las posturas doctrinales en relación a su naturaleza jurídica, un primer sector le concede un carácter compensatorio, tratándose con ello de evitar que, una vez roto el matrimonio, el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización el nivel de vida en relación con el otro. Una segunda postura mantiene que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio. Y finalmente una tercera que sostiene que es una figura híbrida que no participa con exclusividad de un carácter concreto. Esta postura, tal vez la más acertada, considera como punto de arranque el desequilibrio, según dispone el párrafo 1º del art. 97 C.C ., es decir, que en principio su naturaleza sería compensatoria, ya que el desequilibrio económico es 'condictio iuris' para su nacimiento. Sin embargo se debe armonizar dicho párrafo 1º con las demás circunstancias que enumera el precepto, de forma que estas no sólo jueguen para graduar la pensión, sino que incluso puedan eliminarla, si se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge en esta situación no ha sufrido ningún perjuicio con la separación o divorcio que deba ser resarcido en aras de la justicia y equidad. Es decir, que la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes sino complementarios, pues para la viabilidad de la pensión será preciso en primer término, una descompensación entre los cónyuges a causa del divorcio, y en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga derecho a su resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el art. 97 CC . Esta peculiar naturaleza de la pensión ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y en beneficio o enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo concretarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un estatus económico autónomo para el cónyuge perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio ex ante, establecer el periodo de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda, o bien declararla extinguida si se concedió en su día en función de aquellos datos o circunstancias. Abundando en este tipo de construcción dogmática, no se puede concluir, repetimos, que la pensión compensatoria sea una especie de pensión vitalicia a la que supuestamente tendría un derecho absoluto, incondicional y, sobre todo, ilimitado en el tiempo, pues tal planteamiento significaría aceptar que la referida pensión tiene su origen y justificación en el hecho de trascendencia jurídica representado por un anterior matrimonio y significaría también, consecuentemente, admitir que la celebración del mismo llevaría incorporada (para uno, para otro o para ambos cónyuges) algo equivalente a un derecho o beneficio futuro y vitalicio a cargo del otro cónyuge. La concepción actual de la sociedad y el orden de valores imperante impone concebir la pensión compensatoria como un derecho relativo, condicional y circunstancial y sobre todo, con la posibilidad de ser limitado en el tiempo. Un derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; un derecho condicional por cuanto una modificación de las concretas circunstancias en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o supresión y en fin, un derecho limitado en cuanto al tiempo de su duración, por cuanto su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo familiar en una situación de potencial igualdad de oportunidades (singularmente laborales y económicas) a la que habría tenido de no haber mediado tal anterior vínculo matrimonial. En este sentido, se ha señalado también que los derechos a la libertad, autonomía, equidad, igualdad y capacidad del individuo conllevan que la pensión compensatoria sea entendida, no como una renta o pensión vitalicia derivada del matrimonio, sino como tal derecho relativo, circunstancial, condicional y limitado en el tiempo, concepción esta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben de procurarse dentro de sus respectivas posibilidades y atendidas sus concretas circunstancias, un medio autónomo de subsistencia. El art. 97 del Código Civil regula la constitución de la llamada pensión compensatoria o de desequilibrio y en el mismo se establecen los requisitos o reglas a tener en cuenta para su fijación y dispone que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2ª La edad y estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro

cónyuge.

Teniendo en cuenta las anteriores argumentaciones hemos de analizar el presente matrimonio, ya que el mismo ha durado unos 39 años, del cual han nacido dos hijos que en la actualidad no dependen de sus progenitores pues los mismos son accionistas únicos de las dos empresas familiares 'Ramón Sanjurjo Desing SL' y Fiofino SL', siendo que la Sra. Tamara cuenta con 65 años de edad y ha trabajado, como consta en su vida laboral y ha sido reconocido por la misma en su interrogatorio, tanto antes, como durante el matrimonio, siendo que en la actualidad percibe una nómina de la empresa familiar 'Ramón Sanjurjo Desing SL' como jefa de ventas por importe de unos 2.800 euros mensuales, mientras que el Sr. Nicolas cuenta con 67 años y es el administrador único de las dos empresas familiares 'Ramón Sanjurjo Desing SL' y Fiofino SL', percibiendo unos ingresos mensuales de unos 3.400 euros y 2.200 euros respectivamente, lo que hacen unos ingresos mensuales totales de unos 5.600 euros, por lo que entiende este Juzgador que teniendo en cuenta las anteriores circunstancias concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el establecimiento de una pensión compensatoria indefinida a favor de la Sra. Tamara por importe de 600 euros mensuales, cantidad que habrá de ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Sentado lo anterior no podemos desconocer la realidad económica del matrimonio, en el sentido que es el esposo el administrador único de las empresas en las que trabaja la esposa, por lo que tras el divorcio la misma podría ser despedida de su trabajo, con lo que se produciría la pérdida de su fuente de ingresos por la mera voluntad de su exesposo, el cual tiene el poder de decisión de las empresas para las cuales la esposa trabaja, si viene s cierto que única y exclusivamente está percibiendo por parte de la entidad 'Ramón Sanjurjo Desing SL' la cantidad de 2.800 euros mensuales, por lo que hemos de recordar que como ha indicado la STS 120/2018, 7 de Marzo de 2018 "El único motivo del recurso se refiere a la infracción del artículo 97 del Código Civil , sobre la apreciación del momento en el que ha de concretarse la existencia de desequilibrio económico. Destaca el recurrente que la jurisprudencia ( sentencias de esta sala núm. 720/2011, de 19 de octubre , y núm. 206/2014, de 18 de marzo de 2014 ) ha insistido en que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe de existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuya procedencia no se acredita cuando se produce la crisis matrimonial. En concreto, la segunda de las sentencias citadas, dice: [...]La sentencia recurrida niega que exista desequilibrio económico que fundamenta la pensión compensatoria y sin embargo concede a la esposa de una forma preventiva o condicionada una pensión compensatoria de futuro sin cuantificación económica en razón a una hipotética pérdida de trabajo en la empresa de su esposo tras la ruptura matrimonial, lo que no solo no está previsto en el artículo 97 del Código Civil , sino que contradice la jurisprudencia de esta Sala. Es cierto que la esposa puede quedarse sin trabajo, pero también lo es que puede encontrar un nuevo empleo, y que la sociedad de su marido puede verse también afectada por la crisis económica, colocándole en una situación de desempleo. Situaciones indeseadas pero reales que obligarían a replantear la situación conyugal en unas condiciones distintas. Si ello ocurriera, dice la sentencia de 19 de octubre de 2011 , dejando aparte las compensaciones laborales a que en este caso tendría derecho la esposa, el desequilibrio que hipotéticamente podría producirse no tendría lugar como consecuencia del desequilibrio producido por la ruptura matrimonial, sino que vendría provocado por el despido posterior. El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial. A partir de entonces se desvinculan los patrimonios de uno y otro cónyuge a expensas de lo que resulte de la liquidación de la sociedad conyugal y, en su caso, de la modificación o extinción de las medidas que pudieran haberse acordado en el momento del divorcio. Lo demás supone mantener tras la ruptura una vinculación económica entre cónyuges distinta de la que la ley autoriza, y, propiciar, en definitiva, una suerte de problemas añadidos y en ningún caso deseables[...].

Es cierto que la aplicación literal de la doctrina sentada en las anteriores sentencias podría llevar a la estimación del recurso; no obstante lo cual, esta sala considera necesario mitigar el carácter general de dicha doctrina en cuanto a la apreciación de la situación de desequilibrio existente en casos tan especiales como el presente, en el cual los únicos ingresos de la esposa proceden del trabajo que actualmente desempeña en una empresa regida por el esposo. La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación.

El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre , partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico.

Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento.

Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar del plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa. De ahí que, si se atiende al sentido de la decisión adoptada por la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, habrá que considerar que el juicio sobre la existencia de desequilibrio -y de compensación por el mismo a favor de la esposa- no se concreta en realidad en la cantidad de 500 € con carácter mensual, sino que se estima verdaderamente en la de 1.900 € mensuales; cantidad que no ha de desembolsarse en la actualidad por el obligado como pensión por desequilibrio precisamente porque la percibe la esposa por su trabajo, pero sí habrá de abonarse íntegramente en el caso de que finalice la actual relación laboral, por causa no imputable a ella, sin perjuicio de la posibilidad siempre presente de modificación o extinción posterior de la medida por alteración de las circunstancias que ahora se tienen en cuenta".

La anterior doctrina es plenamente aplicable al caso enjuicio en que la esposa ha trabajado y trabaja en la actualidad para las dos empresas familiares, si bien sólo percibe su nómina de la entidad 'Ramón Sanjurjo Desing SL', de la que el esposo es administrador único, por lo que podría proceder al despido de la esposa, con lo cual la misma perdería su fuente de ingresos por la mera voluntad de su esposo, que es el que tiene el pleno poder de la empresa, por lo que este Juzgador estima que efectivamente el divorcio produce un desequilibrio económico a la esposa siempre que la misma deje de percibir sus ingresos de 2.800 euros mensuales, por lo que se establece que, además de la pensión compensatoria ya establecida con anterioridad por importe de 600 euros, el Sr. Nicolas deberá abonar a la Sra. Tamara la cantidad de 2.800 euros mensuales siempre y cuando la misma sea despedida de la empresa 'Ramón Sanjurjo Desing SL' por causa no imputable a la misma y el Sr. Nicolas siga siendo el administrador único de la citada empresa.'

'Quinto.- No cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales, a tenor de la causa del procedimiento.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Nicolas, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Error en la apreciación de la prueba, derecho y jurisprudencia aplicables en lo relativo al pronunciamiento de imposición de una pensión compensatoria por importe de 600 euros a favor de la esposa Dña. Tamara.

En sentencia al fundamento de derecho cuarto se expone, y además profusamente, cual es la naturaleza de la pensión compensatoria, para a continuación 'in fine' acordar la imposición de una pensión por importe de 600 euros mensuales basándose meramente en el importe de los ingresos (nóminas) de cada uno de los cónyuges.

Como certeramente se declara en la parte 'doctrinal' del fundamento de derecho cuarto, la pensión compensatoria no tiene un carácter alimenticio sino que tiene un carácter de resarcimiento del perjuicio que causa el fin del vínculo y que la misma no debe ser ni absoluta ni ilimitada y que la misma se concreta con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un estatus autónomo para el cónyuge perjudicado. Que el referido derecho al ser relativo y circunstancial dependerá de la situación económica, familiar, laboral y social del beneficiario y que la pensión lo que busca es colocar al cónyuge perjudicado en una situación de potencial igualdad de oportunidades.

Resulta pues denunciable que la sentencia, tras plantear que son estos los principios de determinación de la existencia de la pensión, a renglón seguido ignore palmariamente dichos principios para imponer una pensión de 600 euros vitalicia ignorando los hechos indubitadamente probados en autos.

Así:

A) Se ha ignorado en la sentencia lo que sin duda es el hecho primordial en el presente proceso que es la edad de los cónyuges, su promoción profesional y su estatus autónomo.

Ambos cónyuges están en situación de jubilarse. D. Nicolas tiene 67 años y Dña. Tamara cumple 65 años en octubre de este año de 2021. El divorcio no impide la promoción profesional de ninguno de ellos pues ambos son a fecha actual, potenciales pensionistas, ninguno de los dos pierde promoción profesional alguna. El divorcio no impide la promoción profesional de Dña. Tamara que deba ser compensada con la pensión atribuida.

Se ha probado en autos que ambos cónyuges han cotizado a la TGSS los años precisos para tener derecho al devengo de pensión (50 años D. Nicolas y 44 años Dña. Tamara) y la base reguladora de ambos es similar, pues como prueba el Doc.4 aportado en acto de juicio, informe de simulación de pensión de D. Nicolas, su pensión de jubilación será de 1.303,95 euros. Así pues, no concurre la precisa finalidad de colocar al cónyuge supuestamente perjudicado en situación de potencial igualdad de oportunidades, singularmente las laborales y económicas.

B) En el presente caso tampoco concurre ninguna de las circunstancias del Art. 97 CC. Ambos esposos tienen edades parejas, estando peor de salud D. Nicolas, con una incapacidad reconocida; ambos son ya tributarios de ser pensionistas, ninguna promoción profesional pierden; ninguno se dedicó en exclusiva a la familia, ambos han colaborado en la empresa familiar que a fecha actual no pertenece a ninguno de ellos por pertenecer a los hijos; ambos tienen similares caudales o medios económicos y ambos tienen derecho a similares pensiones de jubilación.

Se ha probado con las dos vidas laborales aportadas (docs. 1 y 3 aportados en la vista) que pese al matrimonio y nacimiento de los hijos, ninguno de ambos cónyuges ha renunciado nunca a su carrera profesional. En lo relativo a Dña. Tamara la misma en interrogatorio de parte expresamente admitió que: 'siempre trabajé y después de casarme seguí trabajando'Que trabajó en hostelería hasta el 94(con los hijos nacidos en 1983 y 1992). Y respondió ' No'a la pregunta de si dejara de trabajar para dedicarse en exclusiva al hogar.

En la sentencia que se recurre no se ha examinado el hecho de que en el histórico laboral de la pareja, ambos han sido autónomos, con similares bases reguladoras para pensión futura. Se considera sólo una situación concurrente en los últimos 2 años. La demandada admitió en interrogatorio (minuto 16:31) que hasta 2018 D. Nicolas no fue administrador de las empresas, cuestión esta también probada con las nóminas aportadas de D. Nicolas (doc. 5 de la demanda y doc. 5 aportado en vista).

De hecho, de los requisitos del Art. 97 CC solo concurren sobre el esposo. D. Nicolas tiene una necesidad que cubrir a causa del divorcio, pues es quien tiene que cubrir la necesidad de vivienda con el alquiler de una (Doc. 8 de la vista, contrato de alquiler de fecha 28-8-19) mientras que la esposa tiene dicha necesidad cubierta al residir en la vivienda conyugal, que en su día fue privativa de ella misma y a fecha actual también de titularidad de los hijos del matrimonio al serles donada por Dña. Tamara en 2005. Derecho al uso de la vivienda que se ratifica en sentencia.

C) Expuesto lo anterior, se ha de examinar si se puede considerar si en efecto la esposa se halla en una efectiva situación ' de perjuicio que deba ser resarcido en aras a la justicia y equidad',si existe ' una descompensación entre los cónyuges a causa del divorcio'y asimismo, si con la misma concurre sobre el esposo 'una carga insoportable para el obligado a abonarla'que se refieren en la parte doctrinal del fundamento de derecho tercero de la sentencia. A fin de disponer de una perspectiva correcta de la situación de ambos cónyuges, se ha de examinar que en el año de 2005 Dña. Tamara donó su vivienda privativa a los hijos comunes (doc. 15 de la contestación a la demanda) y que en el año de 2008 ambos cónyuges firmaron capitulaciones matrimoniales disolviendo el régimen ganancial (doc. 1 contestación a la demanda), y que en dicha fecha ambos eran autónomos (docs. 1 y 3 aportados en vista). Asimismo, que no fue hasta enero de 2018 que ambos cónyuges pasaron a su situación laboral actual y que hasta dicha fecha, las nóminas de D. Nicolas eran anecdóticas, meramente complementarias de su paga por incapacidad (doc. 5 de la vista), con importes de 106, 94, 600 euros..., que en poco han acrecentado su base reguladora. Esto ha sido asimismo admitido por Dña. Tamara en acto de juicio al responder 'Si' a la pregunta de si D. Nicolas percibía nóminas por importes mínimos porque tiene una minusvalía (minuto 16:44) .

Existía entre ambos cónyuges un acuerdo por el cual, con renuncia a los propios derechos, favorecerían a los hijos comunes, que fueron las personas por medio de las cuales se percibía en la unidad familiar los beneficios de las empresas familiares (docs. 6 y 7); eran los hijos quienes recibían los ingresos que generaban las empresas familiares. Ningún patrimonio común ha generado el matrimonio, todo pertenece a los hijos. Fue solo tras la renuncia de los hijos a trabajar en las empresas familiares, en enero de 2018 en que cada uno de los cónyuges ha pasado a cobrar una nómina acorde a su trabajo y labores en ambas empresas. Dña. Tamara admitió en su declaración que D. Nicolas es quien además de ser el administrador, es el comercial de la empresa 'viaja el comercial, en este caso mi marido', que es quien asimismo se encarga de la parte del diseño 'la parte de diseño la lleva él'. Asimismo, admitió 'yo la gestión administrativa nunca la llevé'y 'estoy al margen de las cuestiones contables y administrativas de la empresa'.

Con estos antecedentes, documentalmente probados en autos y admitidos por la demandada, lo primero a ser detallado, por obvio, es que no se puede considerar que quede en situación de desamparo Dña. Tamara con una nómina de 2.787 euros mensuales (3 veces el SMI) y además con sus necesidades de vivienda cubiertas.

Dicho lo anterior, si en efecto ambos cónyuges han cotizado a la TGSS y ya podrían ser pensionistas a fecha actual en similitud de condiciones, hay que analizar si existe una situación de perjuicio. En el presente caso, como se expone en sentencia, la esposa gana 2.800 euros y el esposo 5.600. Si aplicamos la sentencia a los cónyuges, los números finales son que si la esposa pasa a ganar 3.400 euros al mes tras añadir a su nómina los 600 euros de pensión y el esposo, tras descontar de sus 5600 euros los 600 de nómina y siquiera los 600 que debe abonar por alquilar una vivienda, al final le quedan 4.400 euros. Quiere ello decir que D. Nicolas, que desarrolla más trabajo y además de mayor carga de responsabilidad en las empresas que Dña. Tamara (diseña, viajaba, es el comercial y administra la empresa), en números netos solo ingresaría 1.000 euros más que ésta. Entiende esta parte que no existe situación de perjuicio (la pensión compensatoria no tiene como fin igualar los ingresos de los cónyuges) y que además la pensión acordada sí constituye una carga insoportable para el esposo.

En el presente caso se ha emitido un fallo que reconoce una pensión contraria a lo argumentado en los fundamentos de derecho respecto de qué son y que buscan las pensiones compensatorias.

D) Se hace preciso examinar el hecho de que la pensión se ha instaurado en sentencia con el carácter de indefinida.

En lo que a este tenor se refiere, parece obvio que con unos cónyuges que no han generado un capital ganancial y que ya se hallan en situación de jubilarse, teniendo devengado ambos el derecho a la percepción de la pensión de jubilación, no concurre una situación fáctica que instaure la necesidad de una pensión indefinida.

Obra probado en autos, a medio del informe patrimonial instado por la parte demandada, que con excepción de una cuenta abierta en la entidad Banco de Sabadell en la que D. Nicolas tiene sus ahorros ( NUM001), el ahorro familiar todavía se halla en unas cuentas que o bien tienen como titulares a ambos cónyuges (la cuenta de la entidad Bankinter), o bien, siguiendo el pacto de beneficiar siempre y ante todo a los hijos, están en una cuentas donde son titulares ambos cónyuges y los hijos comunes, la cuenta NUM002 del Banco Sabadell en la cual, siendo titulares todos los miembros de la familia (D. Nicolas solo posee un 25%) están los 83.324,02 euros del ahorro familiar. A este tenor se ha de indicar que la cuenta de ABANCA NUM003 es de titularidad de la madre de D. Nicolas, constando este sólo como autorizado, como se prueba a medio de los documentos que se aportan a este escrito con proposición de prueba en segunda instancia.

En la persona de Dña. Tamara no concurren las circunstancias que sí habilitan que la pensión compensatoria se instaure de modo vitalicio en otras divorciadas. Dña. Tamara tiene trabajo con altos ingresos, no ha renunciado a su promoción profesional, no se ha dedicado en exclusividad al cuidado de la familia, ha devengado el derecho a la pensión de jubilación, dispone de vivienda, dispone de liquidez en las cuentas comunes. Ninguna de dichas circunstancias permite la imposición de una pensión compensatoria vitalicia.

Asimismo, si ambos cónyuges ya podrían darse de alta en el sistema de pensiones de la TGSS, dependiendo ambos del sistema público, no se puede sustentar que, llegados a dicha situación, D. Nicolas hubiera de seguir manteniendo el pago de una pensión alimenticia indefinida con base en un supuesto desequilibrio, y mucho menos una de un importe que supondría el 50% de la pensión de D. Nicolas (600 euros sobre una pensión de jubilación de 1303,95 euros)(doc 4 de la vista).

A este tenor, llegada la fecha en que ambos cónyuges pasen a ser pensionistas concurrirá el criterio de única fuente de ingresos (pensión de jubilación) y no habrá el supuesto desequilibrio por importe de las nóminas. No tiene sentido imponer una pensión indefinida, máxime cuando la jurisprudencia ha definido las circunstancias para las pensiones indefinidas, que son la excepción y que no concurren en un caso en el que ambos cónyuges tienen idéntica situación y no existe desequilibrio.

E) Finalmente se dirá que por el juzgador 'a quo' se ha considerado únicamente un dato, el importe de las nóminas de ambos cónyuges desde 2018 hasta 2020 (situación concurrente sólo desde enero de 2018), de un modo absolutamente descontextualizado e ignorando los concurrentes datos de la situación económica de las empresas familiares.

Como ya se ha expuesto como cuestión previa hay que analizar que en el matrimonio de D. Nicolas y Dña. Tamara siempre se ha pretendido beneficiar a los hijos. Hasta el año 2018 ha sido a los hijos a los que se les ha generado un fondo social con las contribuciones a la TGSS de sus nóminas (docs 6 y 7 de la vista). Asimismo, se les ha entregado a los hijos el dominio y titularidad del 100% de las empresas familiares y hasta se les ha donado la vivienda conyugal (que era privativa de la esposa). Ninguno de los cónyuges se ha enriquecido o promocionado a cargo del patrimonio generado en los años de convivencia, ese enriquecimiento se ha dirigido a los hijos, en los cuales ambos progenitores pretendían la continuidad de la empresa familiar. Lo que ha ocurrido es que ninguno de los hijos ha asumido, ni desea, tal cosa: El hijo Jesús Ángel ha preferido irse a Alemania y la hija Julia prefiere preparar oposiciones de educación. En todo caso D. Nicolas en modo alguno se ha enriquecido a cargo del matrimonio: No posee vivienda, no posee acciones de las empresas familiares y su pensión de jubilación será de 1.303 euros.

Ha sido el hecho de que los hijos no deseen hacerse cargo de las empresas familiares el que ha ocasionado que desde el año de 2018 los cónyuges, dejaran de cotizar como autónomos y pasaran a cotizar por cuenta ajena en las empresas familiares. Ambos cónyuges, tal y como obra en las nóminas aportadas, tienen la misma antigüedad en la empresa, el 1-1-18.

Como se ha probado con los documentos aportados en el acto de la vista, (Docs. 5, 6 y 7) desde 2008 hasta 2014 D. Nicolas cobraba una pensión por incapacidad (esta colostomizado con una bolsa recogedora) y en las empresas familiares percibía solo unas nóminas mínimas; dato este reconocido por Dña. Tamara quien contestó 'Sí'a la pregunta de si era cierto que las nóminas de D. Nicolas eran por importes mínimos porque tiene una minusvalía. Así pues los ingresos que las empresas familiares generaban se recibían en la familia por vía de los hijos, emitiéndose las nóminas primero a nombre de Jesús Ángel y luego a nombre de Julia, con lo cual dichos importes han beneficiado a efectos de devengo de cobro de pensiones a los hijos y no a ninguno de los cónyuges; desde luego los devengos sociales de dicho período no han beneficiado a D. Nicolas, que a fecha actual tiene derecho a una pensión de jubilación de 1.303,95 euros.

Consta probado documentalmente (doc 5 demanda) que desde enero de 2018 cada cónyuge percibe como empleado por cuenta ajena unos elevados ingresos, que obviamente son mayores en el caso de D. Nicolas por ser éste quien asume más actividades en la empresa al ser, además de administrador, quien diseña la ropa y quien está siempre viajando al ser también el comercial de la empresa, como ha reconocido Dña. Tamara en su declaración (minuto 18:45).

Así pues, si sólo desde el año 2018 tienen ambos cónyuges la situación económica actual, no concurren en este caso ni el concepto de cónyuge beneficiado por el matrimonio ni el concepto de cónyuge perjudicado tras 40 años de matrimonio.

F) Expuesto todo lo anterior, es de ser indicado que, como se anunció en acto de juicio que ocurriría, dicha situación ha variado como consecuencia de la situación de pérdidas de las empresas familiares. A fecha de presentación de este recurso, las nóminas de D. Nicolas se han reducido a 1.242,64 euros líquidos a percibir en la mercantil 'Ramón Sanjurjo Design, S.L.' y a 1.103,71 euros en 'Fiofino, S.L.'.

Si tales son los efectivos y verdaderos ingresos del esposo, con los mismos no puede afrontar el pago de la pensión impuesta en sentencia.

Es a dicha situación, la real y concurrente durante la pendencia del proceso, a la que se ha de adecuar la imposición de una pensión de alimentos, disponiendo la esposa, como es obvio, de la opción de instar la modificación de medidas para el caso de que, si la pandemia del COVID19 no implica el concurso de ambas empresas, instar una modificación de medidas en caso de que D. Nicolas deviniese a mejor fortuna.

Estos son los antecedentes fácticos indubitados del presente proceso a los que habrá que aplicarles la legislación vigente; no concurren en el presente caso las causas del Art. 97 CC.

Por su parte, es Jurisprudencia consolidada de los tribunales que la simple desigualdad económica que surja del divorcio por la diferencia de las nóminas de los cónyuges (con una antigüedad solo 2 años en el presente caso), acordes a sus diferentes preparaciones o calificaciones laborales no determina un automático derecho de compensación.

El TS (pleno 19-1-10) ha determinado que se deniegue la pensión compensatoria cuando se verifique que el supuesto cónyuge perjudicado a) no sufrió perjuicio al casarse por haber mantenido su trabajo, b) la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar, c) concurra la existencia de gananciales que permiten equilibrios, d) se mantiene la situación laboral anterior al matrimonio y e) no hay desequilibrio por la ruptura. Todo ello concurre en el presente caso.

La STS de 20 de febrero del 2.014 fija como doctrina jurisprudencial, en orden a la concesión de la pensión compensatoria, 'que no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente, ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial. ... En el presente caso, los razonamientos esgrimidos por la Juzgadora de Instancia se corresponden con el resultado de la prueba practicada en el procedimiento.

Así, en la sentencia se desgranan los ingresos de cada uno de los litigantes y se llega a la siguiente conclusión '...En consecuencia y por todo lo expuesto, resulta que la situación económica de la demandante se viene manteniendo prácticamente de forma inalterable desde mucho tiempo antes de la ruptura matrimonial y hasta el momento actual, resultando que el demandado mantiene también un nivel de actividad profesional similar al que venía desempeñando con un volumen de rendimientos declarados incluso inferiores a las retribuciones percibidas por la actora; por tanto no se advierte la concurrencia de la situación de desequilibrio esgrimido por la actora, sin que por tanto proceda el reconocimiento a su favor del derecho al percibo de pensión compensatoria a cargo del demandado', y dicha conclusión no ha sido desvirtuada por los alegatos contenidos en el cuerpo del recurso por cuánto si bien es cierto que un sistema simplificado de módulos -que es el declarado a efectos fiscales por el Sr. Emiliano - no determina la realidad de los ingresos, tampoco se ha practicado en el procedimiento prueba que acredite fehacientemente que los ingresos ordinarios del mismo fueren notablemente superiores tal y como se afirma en el cuerpo del recurso. El motivo se desestima'.

Asimismo es reiterada la jurisprudencia de los tribunales y en particular de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña ( Stc 29-11-13, Secc. 3ª) que el hecho de que uno tenga una base mayor de cotización o con mayor remuneración consecuencia de una superior preparación o calificación profesional, no genera el desequilibrio que la pensión trata de corregir y que ex STS 4-12-12, ésta no tiene por finalidad perpetuar a costa de uno de sus miembros el nivel económico que tenía la pareja hasta la ruptura.

Por todo ello se deberá estimar el presente recurso, declarando no haber lugar a la pensión impuesta o, en todo caso, reduciendo el importe de la misma y limitando la misma en el tiempo y no con el carácter de indefinida.

2º) Error en la apreciación de la prueba, derecho y jurisprudencia aplicables en lo relativo al pronunciamiento de abono de la cantidad de 2.800 euros mensuales a la Sra. Tamara siempre y cuando la misma sea despedida de la empresa 'Ramón Sanjurjo Desing SL' por causa no imputable a la misma y el Sr. Nicolas siga siendo el administrador único de la citada empresa. Analizaremos los errores en la apreciación de la prueba, de derecho y de jurisprudencia aplicable así como los enriquecimientos injustos que provoca la sentencia.

A) Los primeros errores habidos en la apreciación de la prueba son eminentemente aritméticos.

Lo cierto es que el importe de 2.800 euros que se impone en sentencia no obra probado en autos. En ninguno de los documentos aportados a autos consta que Dña. Tamara cobre 2.800 euros al mes. Dicho importe surge única y exclusivamente de la voluntad de la esposa y del 'petitum' de la demanda.

En autos se ha probado (doc. 5 de la demanda) que la esposa Dña. Tamara tiene una nómina con un salario bruto de 2.787,76 euros. Se concede un importe superior en 12,24 euros al bruto de la nómina que se pretende suplir o salvaguardar.

B) Siguiendo con los errores aritméticos habrá que analizar cuáles son los ingresos reales que Dña. Tamara percibe y el enriquecimiento que la sentencia supone:

En la nómina de Dña. Tamara se llevan a cabo las pertinentes deducciones por aportaciones a la TGSS. Dichos importes como es obvio la demandada nunca los percibe, pero sí los recibiría con la sentencia dictada, lo cual supone un enriquecimiento injusto de Dña. Tamara en otros 245,53 euros que a fecha actual se retienen para la TGSS (doc 5 demanda).

C) Asimismo, en la nómina de Dña. Tamara se practica una retención en la cantidad de 601,60 como retención del IRPF. Es indudable que Dña. Tamara sí percibe dicho importe, si bien indirectamente, pues con dicho importe abona el IRPF y, de ser el caso, se beneficia con las oportunas devoluciones tras la presentación del modelo 100. Si Dña. Tamara recibe la pensión de 2.800 euros otorgados en sentencia, dejando de percibir una nómina, no se le practica dicha retención, enriqueciéndose en su importe. Además, habiéndose dispuesto dicha pensión con carácter vitalicio, si Dña. Tamara fuera despedida, al descender sus ingresos por debajo de 22.000 euros anuales, no estaría obligada a presentar la declaración del IRPF, con lo cual asimismo se enriquecería injustamente en los 601,60 euros de retención de IRPF de la nómina.

Resumiendo: Con la sentencia dictada Dña. Tamara se enriquecería injustamente en un importe de 871,01 euros (601 + 257,77 + 12,24) con respecto a los ingresos que percibe durante su relación laboral.

D) Dejando el campo de los errores aritméticos, lo cierto es que la petición de 2.800 euros de pensión, planteada 'además' para el caso de que la esposa ' finalice su actual relación laboral por causa no imputable a la misma'no debería de haber sido admitida, por imprecisa y por suponer un enriquecimiento injusto a la esposa.

Esta parte adujo en acto de juicio que la redacción del petitum tercero de la contestación a la demanda, era deliberadamente indefinido (33:08); que su redacción, al ser muy genérica, podía provocar situaciones injustas en el futuro, pues repercutía sobre D. Nicolas el pago de dicha pensión ante cualquier escenario en el cual la esposa fuera finalizara su situación laboral por causa no imputable a la misma sin que ello implicara que forzosamente ello fuera por voluntad del esposo. Sin ir más lejos: Si la despidiera un nuevo administrador, en caso de liquidación de la empresa por causas económicas, venta a un tercero o en caso de concurso si en la primera pieza no se nombra un nuevo administrador, pero por el administrador concursal se impusieran actuaciones (despidos) al administrador de la empresa.

Sin entrar a analizar los motivos por los cuales entiende esta parte que ha habido una incongruencia 'extra petita' y que en sentencia por el juzgador se ha subsanado el petitum de la actora, lo cual se analizará en el motivo tercero de este recurso, en este apartado se debe analizar en primer lugar lo injusto de lo concedido y en segundo lugar el enriquecimiento injusto que la sentencia dictada provoca.

a) El petitum 3º de la contestación a la demanda entrevé que se plantea para un caso de despido improcedente de la esposa por parte del esposo, tesis que se recoge en sentencia, pero lo cierto es que el petitum 3º se ha planteado deliberadamente impreciso y genérico. Si lo que se buscaba era blindar a la esposa ante un despido por parte del esposo, como tal se tendría que haber planteado y no con una redacción deliberadamente imprecisa y defectuosa; defecto procesal que en caso de un procedimiento ordinario se hubiera solventado en la audiencia previa por vía de los Arts. 416 y 424 LEC. El pronunciamiento habido, que limita la pensión al caso de despido, con todo sigue posibilitando que el esposo deba responder por actos de un tercero, lo cual es injusto. Así, el juzgador suple y completa en parte el defectuoso petitum de la demanda, pero no por ello cierra la posibilidad de que D. Nicolas pudiera tener que responder de los actos de un tercero, pues no se declara que deba abonar la pensión en el caso de que sea él quien despida a la esposa, sino para el caso de que se produzca un despido siendo D. Nicolas el administrador. Pasando de lo genérico a lo concreto, con el actual fallo D. Nicolas se vería obligado a abonar la pensión en caso de que la esposa fuera despedida por liquidación de la empresa o por concurso de acreedores en el cual en la primera pieza no se varíe al administrador.

b) Dando por bueno lo antedicho, aún para el caso de que en efecto el despido lo llevara a cabo D. Nicolas, el enriquecimiento injusto de Dña. Tamara es palmario, y además por duplicado. A los errores aritméticos ya denunciados, se une en primer lugar el no computar, o descontar, los ingresos asimilables a relación laboral o de posible relación laboral de Dña. Tamara.

A fecha actual los ingresos de Dña. Tamara son los de su nómina por importe de 2.787,76 euros. Si Dña. Tamara fuera despedida y consiguiera trabajo en otra empresa, o, dada su edad, pase a ser perceptora de su pensión de jubilación, se daría la paradoja de que con la sentencia la esposa pasaría a ingresar aún más importes de los que cobra a fecha actual, con lo cual la pensión impuesta, lejos de suplir dichos ingresos, la enriquece. Así, a los ya referidos 2.800 euros uniría su pensión de jubilación, esto es, como mínimo 645 euros que son el mínimo legal para 2021. El enriquecimiento injusto es indubitado

c) Asimismo, la sentencia habida genera un segundo enriquecimiento injusto. Como es obvio, si se produce un despido por causas no imputables a la esposa, dicho despido sería improcedente y ello conlleva una indemnización legalmente determinada.

Así si Dña. Tamara fuera despedida, además de la pensión de 2.800 euros mensuales, vitalicia y su pensión de jubilación, recibiría la pertinente indemnización por despido, lo cual supone, una vez más, un enriquecimiento injusto.

En los casos de despido improcedente, la legislación laboral ya determina una indemnización a cargo del empleador a fin de indemnizar al trabajador por la pérdida de su puesto de trabajo; duplicar a cargo del esposo dicha indemnización, además de injusto, es contrario a ley.

La pensión impuesta lejos de resarcir a la esposa, mejoraría su situación respecto de la existente durante el matrimonio, lo cual es contrario a ley y a la jurisprudencia de los tribunales respecto de la pensión compensatoria.

E) El pronunciamiento habido es asimismo injusto, pues provoca en la demandante una situación de blindaje ante el despido, contraria a ley.

De facto, la sentencia lo que provoca es que, Dña. Tamara pase a ser una trabajadora privilegiada.

Así, para evitar el riesgo de tener que abonar a la actora 2800 euros mensuales además de la indemnización por despido, se está obligando a D. Nicolas, o sea, al administrador de 'Ramón Sanjurjo Design' a blindar a Dña. Tamara frente al resto de trabajadores, lo cual, no siendo la misma representante sindical, es injusto.

Además, este blindaje obliga a mantener a Dña. Tamara en su puesto de trabajo, o dicho de otro modo, es Dña. Tamara quien, aunque llegue a la edad de jubilación, va a decidir si se jubila o no, obviamente decidiendo que no se jubila; esto es, alargando 'ad eternum' con base en su exclusiva voluntad, la fecha de su jubilación, en demérito de otros empleados no blindados y de las economías reales de las empresas. La sentencia es una injerencia inadmisible en la administración de la mercantil 'Ramón Sanjurjo Design, S.L.' y es asimismo injusta al imponer a D. Nicolas una carga insoportable.

Huelga comentar que, una persona que ya tiene devengado el derecho a una pensión de jubilación y que en el plazo de 7 meses se puede/debe jubilar, hallándose mejorada con una sentencia como la actual, que le otorga un poder de coacción sobre su empleador, se negará a jubilarse y forzará un despido a fin de mejorar su situación económica, con el cómputo de su pensión de jubilación, la indemnización por despido, la pensión normal de 600 euros y 'además' una pensión vitalicia de 2.800 euros. Parafraseando a Hamlet: Cobrar 2.787,76 euros hasta la jubilación o cobrar 2800 euros vitalicios, más la pensión de jubilación, más una pensión de 600 euros, más la indemnización por despido. ¡Esa es la cuestión!

F) Expuesto todo lo antedicho respecto de las cuestiones aritméticas, analizaremos en este punto, y no por ello menos importante, que la sentencia que se recurre se ha dictado en contra de la prueba practicada, o más bien, ignorando la misma.

a) En primer lugar, parte la sentencia de la premisa, absolutamente incorrecta, de que es D. Nicolas es quien tiene el efectivo control de las empresas, lo cual no es cierto. Obra probada en autos (docs 24 y 25) que son los hijos Jesús Ángel y Julia quienes tienen el control total y absoluto de las empresas familiares como titulares de las mismas.

Es cierto que a fecha actual es D. Nicolas el administrador de las empresas, pero su puesto de trabajo depende íntegramente de los hijos comunes; si D. Nicolas tomara medidas contra la madre (un despido, por ejemplo), la hija Julia (residente con Dña. Tamara) y el hijo Jesús Ángel solo tienen que reunirse en junta universal para despedir al padre, puesto este que no está blindado. A medio de la sentencia habida se fuerza a D. Nicolas, que ya debe ser el gerente de las empresas familiares pese a su edad y enfermedad pues los hijos no toman el relevo, a que, a costa de sus economías particulares, blinde el puesto de trabajo de la madre, que en última instancia depende de que los hijos como titulares de las empresas pueden tomar las decisiones que correspondan, como por ejemplo, nombrar administradora a Dña. Tamara en lugar de D. Nicolas, sin ir más lejos.

Se traslada al esposo y no a los titulares de las empresas el blindaje de la situación laboral de Dña. Tamara.

b) En segundo lugar, se ha ignorado la situación económica de las empresas. Se ha probado en autos que, debido al COVID19, ambas empresas han sufrido un descenso brutal en sus facturaciones e ingresos.

'Ramón Sanjurjo Design, S.L.' se dedica a fabricar ropa para eventos. Tras un año bajo los efectos de la pandemia del COVID19 es máxima de experiencia que por culpa del COVID19 no se pudieron celebrar eventos desde marzo de 2020. Si no se pueden celebrar eventos, no se vende ropa para eventos. Se ha probado en autos (docs. 13 a 23) el descenso en ventas y facturación y que en el año 2020 la empresa ha sufrido enormes pérdidas; a fecha de febrero de 2021 es dudosa su pervivencia si la pandemia continúa impidiendo la celebración de eventos.

Por su parte 'Fiofino, S.L.' es una filial que se limita a gestionar los puntos de venta ('corners') para venta de la producción de 'Ramón Sanjurjo Design, S.L.' en los centros de 'El corte Inglés', ergo, también con pérdidas enormes en 2020, de facto con varios ERTES en vigor, como reconoció Dña. Tamara en su declaración.

En sentencia se ha ignorado la prueba practicada y por vía del fallo habido, se está forzando al administrador a mantener a una trabajadora en su puesto de trabajo en contra de lo que el mercado pueda obligar a hacer según las economías de las empresas.

G) Expuesto todo lo anterior, habrá que analizar hasta qué punto la sentencia habida supone 'una carga insoportable para el obligado a abonarla' .En sentencia, al fundamento de derecho cuarto se refiere que la peculiar naturaleza de la pensión compensatoria (SIC) '...ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y en beneficio o enriquecimiento injusto para quien la recibe'.En el presente caso es indubitado que dicha pensión es una carga insoportable y que beneficia injustamente a Dña. Tamara.

a) El primer hecho a ser contabilizado, y ello no es baladí, es que indudablemente Dña. Tamara si fuera despedida, con 65 años cumplidos y devengado el derecho a percibir una pensión de jubilación, no se situaría en situación de paro, sino de perceptora de pensión de jubilación, con el importe que a la misma se le pudiera reconocer como base reguladora, que no obra en autos, pues por la demandada se han aportado (doc. 13 de la contestación a la demanda) 18 informes de bases de cotización de los años 1998 a 2019, intentando mostrar que los mismos eran un único informe de vida laboral de Dña. Tamara para ocultar sus anteriores relaciones laborales por cuenta ajena, si bien esta parte probó la verdadera vida laboral de la misma (doc. 1 aportado en vista). En todo caso, aunque se desconozca la efectiva base reguladora de la esposa, es dato indubitado que siquiera Dña. Tamara nunca cobraría menos de los 645 euros de pensión mínima legalmente determinado para el año 2021 y, obviamente, dicho importe será mayor pues Dña. Tamara ha cotizado 42 años, con lo cual, a todas luces los importes serán superiores. Pero a los efectos de probar lo injusto de la sentencia, bastará con aplicar el mínimo legal.

Como ya se expuso en acto de vista, el hecho de que en la demanda se solicitase el pago 'además' de 2.800 euros para caso de despido, a ser unidos a los 1500 que se solicitaban en demanda o a los 600 que se han concedido en sentencia, implica la surrealista situación de que el esposo trabajando, ingresaría menos mensualmente que la esposa sin trabajar y además la esposa sin trabajar ingresaría más que trabajando.

Así:

Si D. Nicolas ganaba 5.600 euros mensuales y le descontamos los 600 euros que abona por el alquiler de su vivienda, los 600 euros de pensión compensatoria impuestos en sentencia y los 2.800 euros del pronunciamiento tercero, a D. Nicolas le restarían 1.600 euros de liquidez.

Por la contra, Dña. Tamara que trabajando tiene una nómina de 2787,76 euros, de resultas de la sentencia ganaría: Su pensión de jubilación (siquiera 645 euros) más 600 euros de pensión y 'además' los 2.800 euros del tercer pronunciamiento, ello arroja un resultado de siquiera 4.045 euros sin contar que su pensión sea superior al mínimo ni el importe de la liquidación por despido.

Se daría la paradoja de que la esposa, sin trabajar, ingresaría siquiera 2,5 veces más que el marido trabajando. Huelga mayor comentario.

Esta era la situación concurrente en el acto de juicio, en el cual se alegó y probó por esta parte (con la aportación de la documental disponible a tal fecha, las cuentas de pérdidas y ganancias de las empresas familiares a fecha 31-12-20), que ambas registraban pérdidas, alegándose que ello, indudablemente, en el ejercicio 2021 implicaría una reducción en las nóminas de D. Nicolas.

A fecha actual, como se ha dicho y prueba con la documental aportada a este escrito, los ingresos brutos de D. Nicolas son de 2.346,35 euros.

Si ya la referida pensión era injusta cuando D. Nicolas ganaba 5.600 euros mensuales, a fecha actual se tornaría abusiva, pues los ingresos de D. Nicolas son inferiores a la pensión impuesta. No puede D. Nicolas con unos ingresos de 2.346,35 euros abonar el importe de 3.400 euros que surgen de la suma de los 600 euros de pensión y, de ser el caso, 'además', los 2.800 euros impuestos en sentencia para el caso de despido de Dña. Tamara.

El principio de economía procesal instaura que, en aras a evitar una demanda de modificación de medidas inmediata a la firmeza de la sentencia que se dicte en este proceso, inevitable por la variación sustancial de las circunstancias durante la pendencia del proceso, lo que procede es la necesidad de dictar una sentencia adecuada a la situación real de los ingresos del esposo y, para el caso de que en un futuro mejorara la situación económica del mismo (si las empresas familiares no quebraran por causa del COVID19), la esposa interponga demanda de modificación de medidas si en efecto D. Nicolas deviniese a mejor fortuna.

b) A lo antedicho se ha de añadir que, al concederse tal pensión con el carácter de vitalicia, se comete una injusticia y se carga al esposo con una carga excesiva.

Es indubitado que Dña. Tamara, como todo trabajador, llegada su jubilación, verá reducido su régimen de ingresos respecto de la situación de alta laboral, pues como todo trabajador pasa de cobrar su nómina a la pensión a que da lugar su base reguladora. Esta situación es igual para todos los trabajadores.

Si la pensión impuesta en el apartado tercero del fallo lo que hace es suplir los ingresos que la esposa debiera recibir por su nómina, es obvio que, llegada a su jubilación, dejaría de percibir dicha nómina pasando a cobrar su pensión. Es injusto que la pensión concedida exceda en el tiempo a aquello que venía a preservar (la nómina).

La pensión concedida para sustituir a la nómina no puede extenderse en el tiempo más allá del derecho al cobro de la nómina que suple. Llegado el momento en el cual se cesase en el cobro de la nómina al ser sustituida por el cobro de la pensión de jubilación, no puede la referida pensión mantenerse en el tiempo, supliendo a una nómina que ya no existiría (y que no debería ser sustituida) y, a mayores, provocando, otra vez, un enriquecimiento injusto, pues la esposa cobraría dicho importe además de su pensión de jubilación.

En el presente caso hay una evidente contradicción entre el fallo y los argumentos de fundamentación de la sentencia y una falta de motivación de la causa por la cual se impone al esposo una carga insoportable, ilimitada en el tiempo, y con un obvio enriquecimiento injusto para la esposa, sin practicarse en sentencia la obligada exposición de las premisas fácticas que resultan de la valoración de la prueba, sobre las cuales se aplican las correspondientes consecuencias jurídicas derivadas de la normativa aplicable.

H) Finalmente, en lo referente a la Jurisprudencia aplicable, siendo cierto que el Tribunal Supremo ha determinado la posibilidad de imponer pensiones compensatorias en caso de que el trabajo de la esposa pueda desaparecer por una decisión del deudor, no es menos cierto que el mismo Alto Tribunal, en un caso idéntico al actual, en el cual existe relación laboral con una empresa que pasa por malos resultados, revocó la pensión impuesta en instancia, al estimar que la pensión se debe imponer con base en el criterio del enriquecimiento y no en una situación futurible no desdeñable por la situación económica de la empresa. Así, la STS Nº 17/18 de 15-1-18, Secc. 1ª, Rec. Nº 2305/16 dispuso: '3.- La sentencia recurrida, además, vincula la pensión que reconoce a la aplicación del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto. Pero la doctrina del enriquecimiento injusto requiere la concurrencia de un aumento del patrimonio del enriquecido, un correlativo empobrecimiento del actor, la falta de causa que justifique el enriquecimiento y la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de tal principio. En el caso, sin embargo, no puede compartirse la valoración de la sentencia recurrida, a la vista de los hechos probados.

Durante la convivencia, la actora no se dedicó en exclusiva a la atención de los hijos y del hogar familiar, y el hecho de una mayor dedicación a los hijos no comportó un empobrecimiento de la actora y un enriquecimiento del demandado; la convivencia no implicó una pérdida de expectativas ni el abandono de una actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del demandado, ni el desentendimiento de su propio patrimonio, ni le impidió obtener beneficios mediante el desarrollo de una actividad remunerada. La pensión que se concede en la instancia, por lo demás, no trata de ser respuesta a un enriquecimiento injusto, sino que atiende, aceptando el razonamiento de la demandante, al riesgo de que quedara sin empleo, lo que se consideraba posible por la situación financiera de la empresa en la que la actora estaba trabajando y la participación que en la misma tenían la propia actora y el demandado, lo que podría dar lugar al fin del empleo tras el cese de la convivencia.'

Por todo ello se deberá estimar el presente recurso, revocando el pronunciamiento 3º de la sentencia por el cual se condenó a D. Nicolas al abono (además de la pensión de 600 euros) de la cantidad de 2.800 euros mensuales siempre y cuando la misma sea despedida de la empresa 'Ramón Sanjurjo Design, S.L.' por causa no imputable a la misma y el Sr. Nicolas siga siendo el administrador único de la citada empresa.

3º) Analizaremos ahora la incongruencia de la sentencia.

En la demanda rectora, por esta parte demandante se instaba sencillamente el divorcio de ambos cónyuges, entendiéndose que no había lugar a pensión compensatoria al no haber causado desequilibrio el matrimonio a ninguno de los cónyuges.

En la contestación a la demanda se planteó como petición literal (SIC):'Se establezca expresamente que, además de la suma anterior, el actor vendrá obligado a abonar a la demandada por el mismo concepto de Pensión Compensatoria la suma de 2800 euros mensuales o, si es superior, la cantidad que mi representada venga percibiéndose por su trabajo en la empresa en el momento y en el caso de que finalice su actual relación laboral por causa no imputable a la misma'.

En acto de juicio, esta parte denunció la indefinición del referido petitum 3º y que por ello debería ser desestimado, al ser tremendamente imprecisa y poder dar lugar a situaciones injustas en las cuales D. Nicolas se viera obligado al pago de la pensión por actos de terceros, que no propios que implicasen el fin de la relación laboral de Dña. Tamara. Como ya se ha dicho, al ser el actual un proceso verbal, no se disponía de la posibilidad procesal de denunciar dicho defecto y aclararse el petitum en la audiencia previa por vía de los Arts. 416 y 424 LEC, por lo cual en acto de juicio se denunció la imprecisión y generalidad de dicha petición.

En sentencia se ha fallado (SIC): 'El Sr. Nicolas deberá abonar a la Sra. Tamara la cantidad de 2.800 euros mensuales, siempre y cuando la misma sea despedida de la empresa 'Ramón Sanjurjo Desing SL' por causa no imputable a la misma y el Sr. Nicolas siga siendo el administrador único de la citada empresa'.

De lo antedicho se deduce que en sentencia se ha cometido una incongruencia 'extra petita' pues por el juzgador se ha suplido, en contra de los principios dispositivos y de aportación, una de las opciones (el despido) que posibilitaba la genérica redacción del petitum tercero de la contestación a la demanda, si bien otras se mantienen. Por el juzgador se ha concedido algo no interesado por la parte demandada. El petitum de la contestación a la demanda era hasta tal punto impreciso y genérico que el juzgador se ha visto en la tesitura de 'completarlo', pero la función del juez no es completar lo que las partes interesan, sino estimar o desestimar en derecho lo interesado por las partes. Si lo que se buscaba era blindar a la esposa ante un despido improcedente por parte del esposo, para suplir los ingresos de la nómina que dejara de percibir, en tales literales términos se tendría que haber planteado la petición del suplico de la demanda y además, se debería de haber planteado limitando dicha petición en el tiempo en tanto en cuanto se tuviera derecho al cobro de la nómina que la pensión supliría. Sin embargo, la redacción del petitum de la demandada fue deliberadamente defectuoso, generalista e impreciso, precisamente buscando que, con su indefinición, lucrara a la esposa ante cualquier situación por la que cesase en su relación laboral, y además de modo indefinido en el tiempo en lugar de limitada al tiempo de duración del derecho que suple.

No puede el juzgador subsanar el defecto en la petición, concediendo algo distinto a lo pedido, en lugar de desestimar la petición por demanda defectuosa por falta de claridad o precisión en la pretensión deducida. Es más, en fase de conclusiones, no intentó aclarar por la parte demandada el petitum, instando la pensión para caso de despido; al contrario, en lugar de aclarar su petitum, se reiteró en el mismo, declarando que, conforme a la jurisprudencia del TS para casos de despido (conoce la demandada que la jurisprudencia del TS se refiere a casos de despido y transfiere la sentencia a la contestación a la demanda) y pese a ello en el suplico interesa la pensión no para caso de despido, sino para (SIC): '... el caso de que finalice su actual relación laboral por causa no imputable a la misma',ratificando en acto de juicio que se debía dictar sentencia, con una prospección de futuro (minuto 41:44) 'en la forma y términos que nosotros hemos solicitado en nuestro escrito de contestación a demanda...'reiterando que todo ello según '... el apartado tercero de nuestro suplico'. Ergo, por la parte demandada ni siquiera se intentó la aclaración o precisión oportuna del suplico, ratificándose en el obrante en la contestación a la demanda.

Y en todo caso, como ya se ha alegado, en modo alguno puede imponerse la referida pensión con el carácter de vitalicia prorrogando la misma más allá de la pervivencia del derecho al cobro de la nómina que debería suplir en caso de despido.

Si partimos del indudable hecho de que en derecho civil prevalecen los principios dispositivo, de rogación y de aportación de parte, en modo alguno el juzgador puede otorgar algo diferente a lo pedido ex. Arts. 19 y 216 LEC y sin embargo en el presente caso así lo hace, al concretar el devengo de la pensión al hecho de un factible despido de la esposa, lo cual no se incluía en el petitum de la contestación a la demanda.

Toda vez que el Tribunal Supremo tiene dictaminado que: 'Se infringe, de este modo, la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijados en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exige el principio de rogación y de contradicción...'; toda vez que el tipo de incongruencia «extra petitum», según la Sentencia del Tribunal Constitucional número 227/2000, se produce 'cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes' y toda vez que es doctrina jurisprudencial que el componente jurídico que conforma la causa de pedir sirve también de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente al caso, esto es, limita el 'iura novit curia', todo ello impone que, habiéndose excedido en la sentencia que se recurre el juzgador 'a quo' de los límites que la demandada impuso al litigio con su petitum, ha incurrido en incongruencia 'extra petita' y en su virtud, se deberá revocar el pronunciamiento tercero de la sentencia.

4º) Finalmente se ha de indicar, y es un hecho que fue alegado en acto de juicio, ergo no es un hecho nuevo, que la sentencia a ser dictada se debe adecuar a la situación económica real a fecha actual de ambas partes.

Como se probó en acto de juicio, las empresas familiares han sufrido cuantiosas pérdidas en el ejercicio 2020 por causa de la pandemia provocada por el COVID19. Las empresas fabrican y venden ropa de eventos y los eventos se han suspendido en 2020. Así, 'Ramón Sanjurjo Design, S.L.' ha tenido en el año 2020 unas pérdidas de - 155.466,84 euros (doc. 22 de la vista) y 'Fiofino, S.L.' ha tenido en el año 2020 unas pérdidas de - 193.254,34 euros (doc. 23 de la vista).

Alegó esta parte en la vista que con dicha situación, de mantenerse la situación de pandemia, las empresas entrarían en concurso y que, en el mejor de los casos si no quebraban, ello obligaría a la reducción de las nóminas de D. Nicolas, que por ello y por aplicación del principio de economía procesal no se podía admitir la petición de la demanda, admitiendo el pago de una pensión de alimentos irreal y obligando a la interposición de una petición de modificación de medidas inmediata a la emisión de la sentencia firme y definitiva por haber variado substancialmente las circunstancias durante la sustanciación de la presente causa.

A fecha actual y ante la apremiante situación económica de la empresa, se ha procedido a reducir el importe de las nóminas de D. Nicolas pues con la empresa dando pérdidas no se puede sostener el importe de las nóminas. Esto se prueba mediante la aportación de las nóminas del mes de Febrero de 2021. Obviamente, el acuerdo de reducción de las nóminas, a ser aprobado por la junta anual de las empresas a ser realizada por obligación legal en el mes de junio de 2021 no se puede aportar a fecha actual. A fecha actual sólo se pueden aportar las nuevas nóminas de D. Nicolas. La aportación de dicha documental se efectúa al amparo de los artículos 460 y 270 1.1º LEC.

Se adjuntan a este escrito como Documentos Nº 1 y 2, respectivamente la nómina del mes de febrero de 2021 de la mercantil 'Ramón Sanjurjo Design, S.L.' y la nómina de febrero de 2021 de la mercantil 'Fiofino, S.L.'

En todo caso, esto ya se adujo y probó en acto de juicio. La situación económica de las empresas 'Ramón Sanjurjo Design, S.L.' y 'Fiofino, S.L.' es muy difícil, con grandes pérdidas y una reducción de la facturación de un 71% en el ejercicio 2020 y que se mantiene en lo que va del ejercicio 2021. Esto se ha probado a medio de los balances de pérdidas y ganancias aportados en acto de juicio (obviamente a fecha de juicio no se disponía de las cuentas anuales de 2020 de las empresas, que por obligación legal se cierran a final del mes de febrero y se aprueban en el mes de junio en junta general de accionistas) y en todo caso dicha situación fue expresamente admitida por la demandada:¿Es usted consciente de que las empresas han tenido una bajada brutal en las ventas? 'Sí, soy consciente'. Con respuesta positiva a la pregunta de si las empresas sufrieran una bajada del 71% en la facturación y al hecho de que hay varios trabajadores en ERTE que habrá que despedirlos.

Todo lo antedicho, ahora ratificado a medio de los documentos que se adjuntan que prueban la reducción en las nóminas de D. Nicolas y en sus ingresos, es el motivo por el cual, no se puede imponer el pago de unas pensiones basadas en una supuesta situación económica que ni es la real, ni la actual, tanto del esposo como de las empresas familiares.

Prevé esta parte que de adverso se alegará que caso de variación en los ingresos de D. Nicolas, dispone éste del derecho a la modificación de medidas, pero lo cierto es que la situación es la contraria; los ingresos de D. Nicolas ya se han rebajado durante el proceso, sin la existencia de una sentencia firme y definitiva, motivo por el cual la situación muda, se debe imponer un fallo acorde a la situación actual y son los derechos de la esposa los que quedan salvaguardados con el derecho a interponer una demanda de modificación de medidas para el caso de que, en el futuro, la situación económica del esposo mejorara.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de doña Tamara se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) En cuanto al motivo de impugnación relativo al pronunciamiento de la Sentencia que obliga al apelante a abonar una pensión compensatoria a la esposa por importe de 600,00 € mensuales.

Es evidente que en ningún error en la apreciación de la prueba, derecho y jurisprudencia aplicable ha incurrido la Sentencia apelada, como se denuncia de contrario.

Se alega de adverso que la Sentencia ha ignorado la edad de los cónyuges, su promoción profesional y su estatus económico. Nada más lejos de la realidad.

No es criterio jurisprudencial que la pensión compensatoria se otorgue para compensar la falta de promoción profesional que pueda ocasionar el divorcio, sino la que en su momento pueda ocasionar el matrimonio y la convivencia conyugal. El Juzgador de Instancia no se refiere, en modo alguno, a ninguna de estas dos circunstancias para conceder la pensión a mi representada.

La pensión concedida lo es para paliar el desequilibrio que actualmente produce el divorcio a la esposa, según las distintas situaciones económicas y laborales de ambos cónyuges en las empresas que ambos han fundado, para las que trabajan y de las que son los reales propietarios, por mucho que los accionistas formales actualmente sean dos hijos totalmente desvinculados de las mismas y que no perciben sus beneficios.

Los hechos que en un futuro puedan acontecer respecto a la jubilación de ambos, no es objeto del presente procedimiento, pues la valoración del desequilibrio económico ha de hacerse en el momento en que se decreta el divorcio del matrimonio y no respecto a hechos futuros, excepción hecha de la doctrina contenida en la STS 120/2018 de 7 de marzo (Pleno), a la que nos referiremos posteriormente.

Se dice también de contrario que en el presente supuesto no concurre ninguna de las circunstancias del artículo 97 del Código Civil. Al menos, concurren en mi mandante la 2ª, 4ª, 5ª y 6ª de dicho artículo.

Mi representada tiene 64 años de edad y el matrimonio ha durado casi 40 años. Ha sido la esposa en exclusiva la que se ha dedicado a la atención del hogar y de los hijos comunes, compaginando todo ello con su trabajo en las empresas familiares, es decir, con una colaboración más que evidente en las actividades mercantiles de su cónyuge, colaboración que continúa en la actualidad.

Además, el régimen económico matrimonial ha sido desde el año 2008 el de absoluta Separación de Bienes, por lo que no ha habido las transferencias económicas equilibradoras entre los patrimonios de los esposos.

A mayor abundamiento, sus situaciones económicas y laborales no son iguales, como temerariamente se afirma por el apelante.

No es cierto que el Sr. Nicolas haya sido siempre autónomo y solo tenga antigüedad en las empresas desde hace 2 años.

Sin embargo, sí ha sido mi representada la que hasta el año 2018 trabajó en las empresas familiares como autónoma y sin nómina, como se colige con claridad de las bases de cotización de la esposa presentadas por esta parte con la contestación a la demanda (doc. nº 13) y del Informe de Vida Laboral aportado por la adversa en el acto de la Vista (doc. nº 1).

En cambio, el Sr. Nicolas figura desde el año 2008 de alta en el Régimen General como trabajador de la mercantil Ramón Sanjurjo Design SL., manteniéndose esta situación hasta la actualidad (Doc. nº 3 -Informe de Vida Laboral del esposo- y Doc. nº 5 relativo a las nóminas del esposo en las empresas familiares entre los años 2008 y 2018, nóminas en las que figura su antigüedad, documentos aportados ambos por el apelante en el acto de la Vista).

Como expusimos en el acto de juicio, no es cierto lo que pretende sostener el apelante sobre la verdadera realidad de las empresas familiares.

Ya decíamos en el escrito de contestación a la demanda que los cónyuges iniciaron una actividad empresarial en el año 1992, creando unas sociedades que han tenido distintas denominaciones y socios constituyentes, figurando el demandante como accionista en alguna ocasión (Nos remitimos a los Informes de Vida Laboral de ambos cónyuges).

Jamás la esposa ha sido socia de ninguna de las dos empresas que tienen actualmente actividad, ni siquiera con carácter ganancial cuando estaba vigente este régimen económico matrimonial.

Es cierto que actualmente los hijos son legalmente los accionistas de las dos empresas familiares: 'Ramón Sanjurjo Design S.L.' y 'Fiofino S.L.', pero lo cierto y real es que jamás ninguno de ellos ha trabajado ni llevado la dirección de las mismas: están totalmente desvinculados de la actividad empresarial y nunca han percibido dividendos de estas sociedades, las cuales son dirigidas y controladas en su totalidad por el demandante.

De hecho, el hijo don Jesús Ángel es ingeniero y, como se dice en la demanda, vive y trabaja en Alemania y doña Julia, como también se manifiesta en el escrito rector, es maestra de educación infantil, encontrándose en la actualidad preparando oposiciones.

Como decimos, ha sido el demandante el que siempre ha controlado y dirigido las empresas familiares, por mucho que haya puesto a los hijos de administradores de las mismas cuando estimó conveniente y decidiese durante años que aparentemente fuesen estos los que percibiesen unas retribuciones por un trabajo que nunca desempeñaron, como tampoco nunca han ejercido realmente de administradores de las mercantiles de referencia.

Ni son reales las nóminas que entre los años 2008 y 2018 percibía el esposo, como tampoco los son las que percibían los hijos en dichos años. Por mucho que formalmente fuesen los hijos a los que se les abonasen dichas retribuciones, esta era una forma de percibir los verdaderos dueños de la empresa los beneficios empresariales que, afortunadamente, se regularizó en el año 2018.

Baste reseñar que la hija tenía 22 años y estaba estudiando la carrera de Maestra en Educación Infantil cuando se empiezan a girar nóminas a su nombre y figura en las mismas con las categorías de administradora, encargada, Jefe de División, percibiendo retribuciones voluntarias por elevados importes (Doc. nº 7 presentado por la adversa en el acto de la Vista).

Lo mismo puede predicarse del hijo, quien figuró como administrador una serie de años, pese a ser ingeniero, estar totalmente desvinculado de unas empresas que se dedican al ramo de la confección y trabajar fuera de España desde hace años.

Todos estos beneficios los percibió siempre el esposo y mi representada vivía del sueldo del marido ya que, como decimos, carecía de nómina y trabajaba en ambas empresas de la familia, como hace en la actualidad, pese a que actualmente solo recibe retribuciones de una de ellas.

Desde el año 2018, el Sr. Nicolas hace suyos los beneficios empresariales por vía de retribuciones en su cargo de administrador (y los hijos ya no figuran como trabajadores de la empresa), como hemos acreditado con la documental acompañada al escrito de contestación a la demanda y ha puesto en evidencia el Informe de Averiguación Patrimonial del Sr. Nicolas, obtenido en el acto de la Vista, así como sus Declaraciones de IRPF de los años 2017, 2018 y 2019, aportadas por la adversa también como prueba en la Vista (Doc. nº 9, 10 y 11); a todo lo cual nos referiremos a continuación.

En los ejercicios de 2018 y 2019, el apelante percibió por sus cargos de administrador en ambas empresas y por la pensión que percibe de la Seguridad Social unas retribuciones brutas de 115.656,00 €, así como en el año 2018 la suma de 2.409,00 € por dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, ascendiendo este último concepto a la cantidad de 3.595,00 € en el año 2019.

Nos remitimos a los documentos 10 y 11, presentados por la adversa en el acto de la Vista, al Informe de Averiguación Patrimonial obrante en Autos y a los documentos 9 y 10 acompañados al escrito de contestación a la demanda.

De las Declaraciones de IRPF mencionadas y del Informe de Averiguación Patrimonial, se colige que en el año 2019 sus retribuciones líquidas ascendieron a casi 78.000,00 €, lo que supone la suma de 6.500,00 € mensuales, más del doble de las retribuciones líquidas de mi representada.

Además, por su cargo de administrador tiene reconocido una retribución variable consistente en una participación en beneficios del 10%.

Mención aparte requiere la referencia que se hace de contrario sobre las cuentas bancarias del apelante.

El Sr. Nicolas posee importantes saldos en cuenta como lo ha revelado el Informe de Averiguación Patrimonial obtenido en el acto de la Vista, mientras mi representada solo es titular del 25% de una cuenta que figura en el Banco Sabadell a nombre de los cuatro miembros de la unidad familiar y que le supone una participación de unos 20.000,00 €.

Al igual que con las empresas familiares, el apelante ha dispuesto a su antojo de los beneficios empresariales con independencia de quien los percibiese formalmente y siempre en su beneficio.

Así, figura como titular único de dos cuentas: una en el Banco Sabadell S.A ( NUM001) con un saldo a 31 de diciembre de 2019 de 29.556,00 € y otra en ING BANK ( NUM004) con un saldo medio en el último trimestre de 75.725,08 €, cuyo saldo a 31 de diciembre de ese año había descendido hasta los 23.025,17 € a favor de una cuenta del ABANCA ( NUM005) que, a 31 de diciembre de 2019, aumenta su saldo hasta la cantidad de 144.735,00 € y que pertenece a dos titulares.

Se nos dice en el recurso y se pretende acreditar documentalmente que esta última cuenta, a donde el apelante sin duda alguna está desviando sus activos, pertenece a la madre del Sr. Nicolas, siendo él únicamente autorizado.

Lo cierto y real es que a 31 de diciembre de 2019, el demandante figuraba como cotitular de la citada cuenta, según revela el Informe de Averiguación Patrimonial, incorporándose únicamente como autorizado en el mes de julio de 2020, cuando ya había presentado la demanda de divorcio.

Por cierto, siquiera sea útil señalar que esta última cuenta presenta a 3 de marzo de 2021 un saldo de 208.000,00 €.

Por último, en el correlativo de la Alegación Primera, también se nos dice que la situación económica del apelante ha variado al mes siguiente del dictado de la Sentencia de Divorcio, sufriendo en el mes de febrero de 2021 una drástica reducción en las nóminas que percibe como administrador como consecuencia de la situación de pérdida en las empresas familiares con motivo del COVID-19; y todo ello para justificar que estos son actualmente sus verdaderos ingresos con los que no puede afrontar el pago de la pensión compensatoria impuesta en Sentencia.

Esta es una buena prueba de cuanto dejamos expuesto sobre el control de las empresas del Sr. Nicolas y de cuanto pretende hacernos creer en el presente procedimiento.

Resulta que en el mes de enero del año 2021, cuando se celebra el juicio y cuando ya casi llevábamos un año de pandemia, sus retribuciones son las que hemos dejado expuestas anteriormente, sin mencionar en el acto de juicio cuestión alguna respecto a una posible disminución de sus retribuciones para, al mes siguiente y con ocasión de la formalización de este recurso, reducir sus nóminas de forma drástica con el fin de aparentar que no concurre en la esposa el desequilibrio reconocido en Sentencia.

Todo esto a pesar de que en el mes de octubre del año 2020 y ya sufriendo los efectos económicos de la pandemia, se continúa aprobando y manteniendo la retribución anual del administrador en ambas empresas, según Certificación del libro de actas de la Junta General Ordinaria de las Sociedades 'Ramón Sanjurjo Design S.L. y Fiofino S.L.' (Doc. nº 17 y 19 presentados por la adversa en el acto de la Vista).

2º) En cuanto al motivo de impugnación respecto al pronunciamiento que establece la obligación del apelante de abonar a mi representada la suma de 2.800,00 € mensuales siempre que sea despedida de la empresa por causa no imputable a la misma.

No son ciertos ninguno de los errores aritméticos que se denuncian en el apartado A) de la Alegación Segunda del recurso que contestamos.

Doña Tamara no percibe un salario bruto de 2.787,76 €, como temerariamente se dice de contrario.

Para ello, el apelante se remite a la nómina de la esposa de enero de 2020 aportada con la demanda en la cual, como se puede observar, existe una situación de mi mandante de baja por enfermedad.

Si observamos la nómina de febrero de 2020, también aportada por el apelante con la demanda, su retribución bruta asciende a la suma de 3.886,83 € y líquida de 2.801,23 €.

Además, ya en el año 2018 y según certificado de retenciones e ingresos a cuenta de IRPF que también aporta el apelante al escrito rector, se observa que sus retribuciones brutas ascendieron en dicho año a la suma de 45.600,00 €, lo que supuso la media mensual de 3.800,00 € brutos.

Así pues, no existe el enriquecimiento que se dice de contrario y el importe que impone la Sentencia sí está probado en Autos como salario líquido que percibe actualmente mi mandante.

El 'petitum' tercero de la contestación a la demanda no es vago ni impreciso, como se denuncia de contrario, ni tampoco supone un enriquecimiento injusto a la esposa.

Esta parte solicitó en el apartado indicado que se condenase al apelante a abonar una cantidad como pensión compensatoria a mi representada en el supuesto que su relación laboral cesase por causa no imputable a la misma, no limitándolo al supuesto de despido improcedente, como se nos dice en el recurso, como tampoco lo hace el Juzgador.

Y no se limita a este supuesto puesto que, como hemos reseñado a lo largo de esta oposición, mi mandante no solo es una trabajadora de la empresa, sino que realmente es, junto con el apelante, dueña de la misma, pese a que legalmente esto no sea así.

Lo que ha pretendido esta parte y ha acordado el Juzgador, es que los ingresos actuales de mi representada no dependan de la voluntad de su esposo, aplicando correctamente la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo en las Sentencias reseñadas en el escrito de contestación a la demanda y en la Sentencia de Instancia, petición que se expresa con claridad en el Suplico y en el hecho Sexto de la contestación, así como en los Fundamentos de Derecho que se invocan.

Ninguno de los supuestos que, a continuación, se reseñan como injustos en el recurso son correctos ni ajustados a derecho.

La Sentencia de Instancia es muy clara cuando accede a establecer que don Nicolas vendría obligado a abonar la cantidad de 2.800,00 € a mi representada si la misma fuese despedida de la empresa por causa no imputable a la misma.

Y ello se razona en que la esposa siempre ha trabajado y trabaja en la actualidad para las dos empresas familiares, si bien solo percibe su nómina de una de ellas, de la cual el esposo es administrador único, por lo cual la esposa podría perder su fuente de ingresos por la mera voluntad del esposo, que es el que tiene pleno poder en la empresa (Fundamento de Derecho Cuarto in fine).

Con este pronunciamiento no solo se protege la única fuente de ingresos de la esposa, sino que se intenta paliar en la medida de lo posible la injusta situación laboral en que la ha colocado el apelante en las empresas familiares en las que ha trabajado toda la vida, ya que el demandante continuaría percibiendo en exclusiva los beneficios de la empresa que ambos fundaron.

Y resulta irrisorio que se nos hable de adverso del enriquecimiento injusto que supondría para la esposa una indemnización por despido improcedente, si fuese el caso del cese de su relación laboral, habida cuenta que tiene en la empresa una antigüedad únicamente de dos años.

Respecto a lo consignado en el apartado E) de la Alegación que contestamos, en el que se denuncia que a doña Tamara se la está blindando y pasa a ser una trabajadora privilegiada, cábenos oponer:

Que, como de sobra ha quedado acreditado en Autos, doña Tamara no es una mera trabajadora de la empresa, sino dueña de la misma junto con su esposo.

Que el derecho tiene y debe proteger estas situaciones habida cuenta de la situación de inferioridad y dependencia económica y laboral que esta tiene respecto a su esposo, protección que ya ha reconocido el Tribunal Supremo en la doctrina expuesta.

En el mismo apartado del recurso se nos pretende hacer creer que los dueños de las empresas son los hijos y que se traslada al esposo el blindaje de la situación laboral de doña Tamara, en lugar de a los titulares de las empresas.

Como dice la Sentencia, el apelante es el que tiene el pleno poder de la empresa, el que la dirige en su totalidad y el que viene percibiendo sus beneficios por vía de retribuciones en el cargo de administrador.

De hecho, como se colige de los balances y actas de las Juntas Universales presentadas por la adversa en el acto de la Vista, los beneficios empresariales siempre se destinan a reservas legales y voluntarias, no percibiendo suma alguna los accionistas.

Que a estas alturas pretenda el apelante hacer creer a la Sala que está en manos de sus hijos, dada la trayectoria y la documental obrante en Autos, no resiste la más leve crítica, cuando es él el que hace y deshace a su antojo, hasta el punto de bajarse las retribuciones un mes después de la Sentencia de Instancia y con motivo de este recurso.

Respecto a la situación actual de las empresas, a las que también se refieren en este apartado, decir que en modo alguno está acreditado en Autos con la documental que, elaborada ad hoc para la Vista, han aportado como documento nº 22 y 23 en dicho acto, sin que sepamos si van a tener fiel reflejo en las cuentas que en su día se presenten en el Registro Mercantil respecto al resultado del ejercicio de 2020.

3º) No incurre el Juzgador en incongruencia 'extra petita', como se denuncia de contrario.

Y no lo es porque en la Sentencia de Instancia, solicitando esta parte lo más, concede y limita la pensión compensatoria al supuesto de despido por causa no imputable a mi representada con el fin de proteger a la esposa de las decisiones del administrador de las empresas, a la sazón su esposo, consciente del poder de control que este tiene sobre las mismas y de la situación de inferioridad de mi mandante.

Esta parte pedía que se estableciese la pensión en el caso de que finalizase su actual relación laboral por causa no imputable a la misma. El Juez concede que sea únicamente en el caso de despido, que es una de las razones del cese de una relación laboral.

Así pues, la Sentencia de Instancia no concede más de lo pedido ni se aparta de lo solicitado por esta parte, siendo perfectamente congruente en este sentido.

Siquiera sea útil señalar que lo solicitado por esta parte en el petitum 3º del Suplico, curiosamente es lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo, en un supuesto idéntico al presente y que transcribe el Juzgador en la resolución de Instancia.

Así, la STS 120/2018 de 7 de marzo de 2018, dice en su Fundamento de Derecho Segundo in fine:

'De ahí que, si se atiende al sentido de la decisión adoptada por la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, habrá que considerar que el juicio sobre la existencia de desequilibrio -y de compensación por el mismo a favor de la esposa- no se concreta en realidad en la cantidad de 500 € con carácter mensual, sino que se estima verdaderamente en la de 1.900 € mensuales; cantidad que no ha de desembolsarse en la actualidad por el obligado como pensión por desequilibrio precisamente porque la percibe la esposa por su trabajo, pero sí habrá de abonarse íntegramente en el caso de que finalice la actual relación laboral, por causa no imputable a ella, sin perjuicio de la posibilidad siempre presente de modificación o extinción posterior de la medida por alteración de las circunstancias que ahora se tienen en cuenta'.

4º) Se vuelve a insistir en esta alegación sobre la reducción de ingresos de las empresas, así como en la reducción de las nóminas del administrador un mes después del acto de juicio y del dictado de la Sentencia.

Lo cierto y real es que, como dijimos anteriormente, en el mes de octubre de 2020 (menos de tres meses antes de cerrarse el ejercicio), en sendas Juntas de Accionistas de ambas empresas se ratifica el acuerdo elevado a público el 22 de diciembre de 2017, en el que se acordó la retribución anual del administrador (Doc. nº 17 y 19 de los aportados por la adversa en el acto de la Vista).

Pese a los malos resultados empresariales que ahora alegan, lo cierto y real es que el Sr. Nicolas cobró las mismas retribuciones de administrador durante todo el año 2020 y en enero de 2021, no haciéndose en el acto de juicio referencia alguna a que debería reducirse sus retribuciones por tal concepto y pese a que ya debía conocer los resultados del ejercicio de 2020.

Es ahora y con motivo de este recurso, cuando por vez primera se presentan unas nóminas del apelante drásticamente reducidas, pretendiendo hacer creer a la Sala la realidad de esta circunstancia.

El Sr. Nicolas, como ha hecho a lo largo de toda su vida empresarial, acomoda la realidad negocial a lo que mejor le conviene en cada momento, como cuando nombró a sus hijos administradores de las empresas, cuando realmente ha sido él quien siempre las ha dirigido, o como cuando decidió que la familia percibiría los beneficios de las empresas a través de unas nóminas giradas a los hijos cuando nunca trabajaron en las empresas familiares.

Tampoco debemos olvidar que, como consta documentalmente acreditado en Autos y reconocido por el Letrado de la adversa en conclusiones, los beneficios empresariales en los últimos años fueron destinados a reservas legales y voluntarias, siendo también percibidos por el apelante como retribución en sus cargos de administrador.

En consecuencia, es difícilmente creíble la situación económica ahora se pretende aparentar sobre estas empresas, con una documentación sobre el año 2020 elaborada por el apelante para el acto de la Vista.

SEGUNDO.-I.-Como ya venimos reiterando, desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 10 de octubre de 2006, 12 de julio de 2007, 16 de abril de 2009, 4 de marzo de 2010, 6 de octubre de 2011, 1 de marzo de 2012, 24 de enero de 2013, 9 de octubre de 2014, 8 de octubre de 2015, 5 de mayo de 2016, 4 de abril de 2017, 25 de enero de 2018 y 10 de octubre de 2019, entre otras, la pensión regulada en los arts. 97 y ss. del Código Civil tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcurso de esa relación, y compensar así a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada durante el matrimonio, no ha podido mantener u obtener una independencia económica basada en recursos o ingresos propios y autónomos, teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber creado en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, por lo que no debe entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación patrimonial, derivado del mero hecho de contraer matrimonio, que se actualiza o hace efectivo al tiempo de producirse la separación o el divorcio. Todo ello con independencia de la situación de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma. En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o del divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias, preexistentes al matrimonio y ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial al declarar que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendoal tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias concurrentes y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía ( SS TS 10 febrero 2005, 3 octubre 2008 y 9 febrero 2010), señalando que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, por lo que no hay que probar la existencia de necesidad en el cónyuge demandante, pero sí que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que tiene su consorte, sin que se trate de equiparar económicamente los patrimonios ni de buscar la paridad o igualdad absoluta entre ellos ( SS TS 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008, 10 marzo 2009, 19 enero 2010, 22 junio 2011 y 17 diciembre 2012), de manera que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, careciendo de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella circunstancia ( SS TS 3 octubre 2008, 27 junio 2011, 10 enero 2012 y 4 diciembre 2012). Por otra parte, las circunstancias previstas en el art. 97 del CC tienen la doble función de actuar como factores determinantes del desequilibrio y, una vez apreciada la existencia del mismo, la de operar como elementos para fijar la cuantía y duración de la pensión ( SS TS 19 enero 2010, 14 febrero 2011, 17 diciembre 2012, 2 junio 2015 y 10 noviembre 2016).

Respecto a la temporalidad de la obligación y según tenemos expuesto en nuestras Sentencias de 12 de noviembre de 2009, 21 de enero de 2010, 8 de noviembre de 2012, 21 de febrero de 2013, 10 de julio de 2014, 11 de mayo de 2017, 10 de abril de 2018 y 15 de noviembre de 2019, la jurisprudencia ha declarado que la normativa legal no configura la pensión compensatoria como un derecho vitalicio o de duración indefinida, sino de carácter temporal aunque no de modo imperativo, puesto que la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, al art. 97 del CC, establece que la compensación 'podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única', siempre que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de esta norma, pues no cabe desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Por ello, para optar por la fijación de un límite temporal a la obligación de pagar la pensión es preciso atender a las circunstancias específicas del caso y, en concreto, valorar la concurrencia de una situación de idoneidad o aptitud en el acreedor para superar el desequilibrio económico en un plazo determinado, con la posibilidad de desenvolverse autónomamente sin la pensión, que haga desaconsejable la prolongación de la prestación más allá de este término, para lo que se requiere una previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad, dotada de una relativa certidumbre o de altos índices de probabilidad, de manera que el plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio ( SS TS 10 febrero 2005, 9 octubre 2008, 29 septiembre 2010, 4 diciembre 2012, 2 junio 2015, 10 noviembre 2016 y 24 febrero 2017). Respecto a la temporalidad de la obligación y según tenemos expuesto en nuestras Sentencias de 12 de noviembre de 2009, 21 de enero de 2010, 8 de noviembre de 2012, 21 de febrero de 2013, 10 de julio de 2014, 11 de mayo de 2017 y 10 de abril de 2018, la jurisprudencia ha declarado que la normativa legal no configura la pensión compensatoria como un derecho vitalicio o de duración indefinida, sino de carácter temporal aunque no de modo imperativo, puesto que la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, al art. 97 del CC, establece que la compensación 'podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única', siempre que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de esta norma, pues no cabe desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Por ello, para optar por la fijación de un límite temporal a la obligación de pagar la pensión es preciso atender a las circunstancias específicas del caso y, en concreto, valorar la concurrencia de una situación de idoneidad o aptitud en el acreedor para superar el desequilibrio económico en un plazo determinado, con la posibilidad de desenvolverse autónomamente sin la pensión, que haga desaconsejable la prolongación de la prestación más allá de este término, para lo que se requiere una previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad, dotada de una relativa certidumbre o de altos índices de probabilidad, de manera que el plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio ( SS TS 10 febrero 2005, 9 octubre 2008, 29 septiembre 2010, 4 diciembre 2012, 2 junio 2015, 10 noviembre 2016 y 24 febrero 2017).

II.-Constan en autos los siguientes datos que debemos tener en cuenta a la hora de decidir si procede, como ha decidido la sentencia, ahora apelada, fijar como pensión compensatoria indefinida de 600 euros mensuales a favor de doña Tamara-

1º) En la fecha de presentación de la demanda Don Nicolas tenía 67 años y doña Tamara 64 años.

2º) El matrimonio duró 39 años, y han tenido dos hijos Jesús Ángel, nacido NUM006.83 y Doña Julia, nacida el NUM007.1992.

3º) Es un pronunciamiento firme de la sentencia de instancia la atribución del domicilio familiar a Doña Tamara, si bien consta acreditado que en el año 2005 ella, que era propietaria exclusiva de la vivienda, la donó a sus dos hijos.

4º) En el año 2008 los ahora litigantes eran autónomos y procedieron a la disolución de la sociedad de gananciales, pactando la separación de bienes; y en el año 2018 pasaron ambos a la situación laboral actual, Doña Tamara, como jefa de ventas de la empresa 'Ramón Sanjurjo Desing, S.L', y D. Nicolas, como administrador único de dicha empresa y de la empresa 'Fiofino, S.L'.

5º) Los dos hijos del matrimonio son accionistas únicos de las dos empresas familiares referidas con anterioridad, aun cuando nunca han trabajado en dichas empresas.

6º) Don Nicolas, a la fecha de presentación de la demanda, según el mismo manifestó en la demanda, percibió unos ingresos anuales de las dos empresas de 42.000 y 66.000 euros y doña Tamara de 45.600 euros de una de las empresas, lo que suponía que aquel recibía mensualmente la cantidad neta de 5600 euros, y ella de 2.800 euros.

Con el escrito de recurso de apelación, presentado por la representación procesal de don Nicolas, se alegó que sus ingresos, a fecha de presentación del recurso, como consecuencia de la situación de pérdida de las empresas familiares, se han reducido alcanzando los 1242,64 euros líquidos a percibir en la mercantil 'Ramón Sanjurjo Desing SL' y los 1.103,71 euros en 'Fiofino SL'.

Sin embargo lo cierto es que, tal y como se acreditó con la documentación presentada por la representación procesal de la apelada, y se reconoce por el propio apelante, a pesar de que el Sr. Nicolas presentó las nóminas del mes de febrero de 2021 de las dos empresas, en las que se reflejaba como ingresos los que se manifestaron en el escrito de recurso de apelación, la Sra. Tamara, con el escrito de ampliación de hechos, presentado en el recurso de apelación, se adjuntaron nóminas del Sr. Nicolas de noviembre de 2021 en el que se reflejaron unos ingresos líquidos mensuales de la empresa 'Ramón Sanjurjo Desing S.L' de 3.400 euros, los mismos que percibía en la fecha de presentación de la demanda.

Y estimamos, a la vista de una modificación tan sustancial en la cantidad a percibir por el Sr. Nicolas entre una nómina y otra de la entidad 'Ramón Sanjurjo Desing S.L' de 3.400 a 1242,64, y después otra vez a 3.400 euros, que dichas reducciones e incrementos en el importe de las nóminas son debidas única y exclusivamente a la voluntad del Sr. Nicolas, como administrador único de las dos empresas, sin que obedezcan, como alega el apelante, a variaciones económicas en los ingresos de las dos empresas.

En consecuencia, estimamos que las retribuciones que percibe en realidad Don Nicolas ascienden a la cantidad reconocida en la demanda de 5.600 euros netos mensuales.

III.-Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto en el apartado I del presente fundamento de derecho, consideramos que concurren una serie de factores que justifican la concesión de la pensión compensatoria a la Sra. Tamara por importe, en principio de 600 euros -sin perjuicio de lo que después diremos en el siguiente fundamento de derecho- como lo son la duración del matrimonio, de 39 años, la colaboración de ella en el funcionamiento de las dos empresas y la importante diferencia de salarios entre uno y otro.

Y asimismo debemos considerar que resulta ajustado a derecho la decisión de la sentencia apelada de no fijar un límite temporal al percibo de dicha pensión compensatoria, por cuanto desconocemos, y nada nos dicen sobre este particular ninguno de los litigantes, cuando se van a jubilar, por lo que no puede saberse en que fecha van a percibir cada uno de ellos, o uno u otro, menores ingresos.

Todo ello sin perjuicio de que si se produce una variación de los ingresos del obligado al pago, éste puede solicitar la modificación o, incluso, la extinción de la pensión compensatoria.

TECERO.-I.-La Sentencia del Tribunal Supremo Pleno Civil de 7 de marzo de 2018, recogida en la sentencia de instancia, establece entre otros razonamientos, que damos por reproducidos ya que los hemos recogido literalmente en el fundamento de derecho primero I, que 'Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar del plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa.

De ahí que, si se atiende al sentido de la decisión adoptada por la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, habrá que considerar que el juicio sobre la existencia de desequilibrio -y de compensación por el mismo a favor de la esposa- no se concreta en realidad en la cantidad de 500 € con carácter mensual, sino que se estima verdaderamente en la de 1.900 € mensuales; cantidad que no ha de desembolsarse en la actualidad por el obligado como pensión por desequilibrio precisamente porque la percibe la esposa por su trabajo, pero sí habrá de abonarse íntegramente en el caso de que finalice la actual relación laboral, por causa no imputable a ella, sin perjuicio de la posibilidad siempre presente de modificación o extinción posterior de la medida por alteración de las circunstancias que ahora se tienen en cuenta.'

II.-El caso examinado en la anterior sentencia por el Tribunal Supremo es idéntico al que es objeto de estudio en el presente procedimiento, por cuanto la continuación de la relación laboral de Doña Tamara con la empresa 'Ramón Sanjurjo Design', donde percibe unos ingresos netos mensuales de 2.800 euros, va a depender del Sr. Nicolas, al ser el Administrador único de dicha empresa.

Y debemos añadir, únicamente, que, al responder tanto la cantidad de 600 euros como la de 2800 euros, a una pensión compensatoria, consideramos que procede aclarar la sentencia de instancia, para acomodarla al criterio seguido por el Tribunal Supremo en la sentencia referida, es decir que el Sr. Nicolas deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a la Sra. Tamara la cantidad de 3.400 euros mensuales; cantidad que no deberá desembolsarse en la actualidad, y si únicamente la de 600 euros, al estar percibiendo la beneficiaria de la pensión la cantidad de 2.800 euros mensuales por su trabajo, y que habrá de abonarse íntegramente en el caso de que finalice la actual relación laboral en las circunstancias referidas con anterioridad.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva que se imponga las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación por la representación procesal de DON Nicolas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de A Coruña, recaída en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 636/20, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución en relación con el uso y disfrute del domicilio conyugal, así como con la decisión de establecimiento de pensión compensatoria, si bien con la siguiente aclaración:

El Sr. Nicolas deberá abonar a la Sra. Tamara, en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 3.400 euros mensuales; cantidad que no deberá desembolsarse en la actualidad, y sí únicamente la de 600 euros, al estar percibiendo la beneficiaria de la pensión la cantidad de 2.800 euros mensuales por su trabajo, y que habrá de abonarse en su integridad, es decir 3.400 euros mensuales, siempre y cuando la misma sea despedida de la empresa 'Ramón Sanjurjo Desing SL' por causa no imputable a la misma y el Sr. Nicolas siga siendo el administrador único de la citada empresa, y sin perjuicio de la posibilidad siempre presente de modificación o extinción posterior de la medida por alteración de las circunstancias que ahora se tienen en cuenta; con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.