Sentencia CIVIL Nº 113/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 563/2020 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0044269

Recurso de Apelación 563/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 516/2019

APELANTE:CAIXABANK SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY

APELADO:D./Dña. Rita

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA

(LLM)

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a seis de abril de dos mil veintidós. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos del juicio ordinario número 516/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: CAIXABANK S.A. y, de otra, como Apelada-Demandante: Dª. Rita.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Madrid, en fecha 5 de marzo de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Estimando la demanda formulada por la procuradora Carmen Echavarría Terroba, en nombre y representación de Rita, contra CAIXABANK SA, condeno a la demandada a abonar a la demandante como indemnización por los daños y perjuicios causados la suma de 213.00 euros menos los rendimientos que haya obtenido de los mismos y descontado el valor de los productos obtenido, esto es el valor de cotización de las acciones recibidas en el canje a la fecha de esta sentencia, que se determinaran mediante certificación de la entidad bancaria, y con los intereses legales desde la interposición de la demanda. Condeno a la parte demandada en las costas del procedimiento'.

Asimismo, con fecha 22 de julio de 2020, se dictó auto que complementa la fundamentación de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se complementa la fundamentación de la sentencia dictada en este procedimiento, en fecha 5 de marzo de 2020 en el sentido expuesto en el Razonamiento Jurídico Tercero de esta resolución sin modificación del Fallo'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 2 de marzo de 2022, se acordó tener por renunciada a la apelante de la prueba testifical de Dª. Candida y, por tanto, la suspensión de la vista señalada para el 14 de marzo de 2022, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-La representación de Dª Rita formuló demanda de juicio ordinario contra Caixabank S.A, antes Barclays Bank S.A, ejercitando contra ella acción de reclamación en base a la responsabilidad contractual en que había incurrido al infringir sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta el día 23 de Enero de 2004 de determinadas participaciones preferentes de Banco Popular por un importe de 213.000 €, habiéndose procedido en el mes de Julio de 2012 a una amortización aquéllas adquiriendo con su importe Bonos de Banco Popular Español, denominados DE0009190702 Bon Popular Capital 6% Perpetual por valor de 113.000 €, y títulos de renta fija denominados XS0799651038 Bon Popular Capital SA 4,5% por un nominal de 100.000 € también, pasando a ser titular a partir del mes de Mayo de 2014 de acciones de Banco Popular Español S.A, en lugar de seguir siendo titular de los bonos referidos.

Caixabank S.A se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a ella deducidas, refiriendo que la actora en la litis no se trataba, pese a lo indicado por ella, de una inversora minorista de perfil conservador, y negando que la contratación de los productos objeto de litigio se produjera por ofrecimiento a la Sra. Rita de los mismos, mantuvo que había sido esta última quien por su propia iniciativa y a su elección decidió la contratación de aquéllos, negando su falta de legitimación pasiva en relación con la acción ejercitada en la demanda, señalando que, en cualquier caso, habría cumplido con la obligación de información a que venía obligada, además de que el folleto de emisión de los bonos era público y la parte actora podía tener acceso al mismo con facilidad apareciendo en estos folletos los riesgos de los productos contratados, indicando que la acción de reclamación deducida se encontraría prescrita conforme a lo previsto en el art. 949 del Código de Comercio, no concurriendo los presupuestos para que pudiera prosperar una acción de reclamación en base a la responsabilidad contractual como la deducida.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, complementada por Auto de 22 de Julio de 2020, en la que vino a desestimar la excepción de prescripción alegada al igual que la de falta de legitimación deducida, estimando las pretensiones mantenidas por la parte actora en su demanda, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de Caixabank S.A por considerar que la Juzgadora de instancia había realizado una errónea valoración de la prueba practicada en relación con la decisión adoptada de desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada, con infracción de las concretas previsiones contenidas en el art. 949 del Código de Comercio que no había aplicado y que entendía era de aplicación al supuesto enjuiciado, sin que en todo caso concurrieran los presupuestos para el éxito de una acción de reclamación de responsabilidad contractual como la deducida, refiriéndose también a la incorrecta desestimación de la práctica de determinados medios de prueba que consideraba necesarios y de interés.

SEGUNDO.-En relación con la práctica de prueba solicitada en esta alzada por la representación de Caixabank S.A, este Tribunal ya se pronunció en relación con la pertinencia de la misma en Auto de fecha 20 de Noviembre de 2020, admitiendo la declaración como testigo de Dª. Candida, directora de la sucursal de Barclays en la que se llevó a cabo la adquisición de los productos financieros objeto de litigio, resultando que señalado día y hora para la celebración de la correspondiente vista en la que practicar dicha prueba, la entidad proponente de la misma desistió de la práctica de este medio de prueba por ella interesado, de lo que se dio traslado a la parte apelada, quien nada manifestó al efecto.

TERCERO.-Partiendo de ello, y vistos los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la resolución adoptada en instancia, únicos a los que procede que debemos respuesta en los términos señalados en el art. 456 de la LECv, debemos comenzar por examinar si realmente la entidad Barclays Bank S.A, actualmente Caixabank, actuó como una mera intermediaria en la adquisición por parte de Dª. Rita de las participaciones preferentes y bonos de Banco Popular objeto de litigio, o si bien dicha entidad realizó una actividad de asesoramiento previa a la adquisición de tales productos a aquélla, y ello para determinar si ciertamente la misma se encuentra legitimada para soportar una acción de reclamación contractual, como la deducida en la demanda, en base al incumplimiento por su parte de los deberes de información que le competían en caso de que realmente hubiera realizado una labor de asesoramiento en relación con la adquisición de aquéllos.

Realmente lo que debemos tratar de determinar en este punto es si la adquisición de los productos a que la parte actora se refiere en su demanda fueron adquiridos por consejo y recomendación de la entidad demandada y apelante, o bien si los mismos fueron adquiridos por la Sra. Rita por propia iniciativa y a instancia suya, de forma que la entidad bancaria se limitó a cumplir con sus órdenes.

En este sentido, debemos recordar, como ha venido manteniendo nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 20 de Mayo de 2021 (recurso de casación 3498/2018) o de 15 de Julio de 2021 (recurso de casación 5584/2018), que:

'... como advierte la sentencia 424/2020, de 14 de julio, esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

'El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).'

Este Tribunal considera, atendiendo a las especiales circunstancias del supuesto de hecho que nos ocupa, que si bien ciertamente la Sra. Rita no tenía suscrito contrato de asesoramiento financiero con la entidad demandada y apelante, siendo su hermana quien era cliente de la entidad Barclays Bank S.A, y a quien inicialmente se le ofreció la adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, lo que nunca se ha negado por la mercantil demandada, sin embargo fue personal de la propia entidad Barclays Bank quien a preguntas de Dª Rita recomendó a la misma la adquisición del mismo producto, por considerarlo un buen producto, interesante y conveniente para ella, atendidas sus circunstancias personales, debiendo indicar que de la prueba practicada y obrante en autos no ha quedado acreditado que desde luego la Sra. Rita tuviera unos especiales conocimientos económicos ni financieros, así como tampoco que hubiera adquirido con anterioridad por iniciativa propia un producto como las participaciones preferentes litigiosas.

Partiendo de ello, y conforme a la doctrina al efecto mantenida por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, habiendo sido ofrecido el producto objeto de litigioso como ventajoso o conveniente para la Sra. Rita por parte de la entidad demandada cuando aquélla le preguntó sobre él mismo, sin que desde luego haya quedado acreditado que la Sra. Rita tuviera unos especiales conocimientos económicos ni financieros, debemos entender que existió por parte de la ahora apelante un asesoramiento en relación con la inversión litigiosa, lo que nos lleva a desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva en relación con la acción de reclamación en base a la responsabilidad contractual deducida contra ella.

CUARTO.-Como ha venido indicando nuestro Alto Tribunal, por ejemplo en la sentencia 19 de Diciembre de 2018 (recurso de casación 1709/2016):

'Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.... la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas', y, en relación con los productos contratados con anterioridad a la vigencia de la denominada normativa MiFID, como ocurre en el concreto supuesto que nos ocupa en el que las participaciones preferentes litigiosas fueron adquiridas en el año 4, nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo, por ejemplo en sentencia de 20 de Noviembre de 2018 (recurso de casación 1557/2016), que ' antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.'

Este riguroso nivel de información al cliente por parte de los servicios de inversión, como se dice en la sentencia de 15 de Julio de 2021 (recurso de casación 5584/2018) que anteriormente ya hemos citado, se ha mantenido en el caso de la comercialización de las participaciones preferentes en las sentencias de '244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero'.

Pues bien, partiendo de ello lo cierto es que, en el concreto supuesto que nos ocupa, de la prueba practicada no cabe deducir que ciertamente se cumpliera por la entidad demandada y ahora apelante con este deber de información a que viniera obligada, por una parte, en tanto que no ha acreditado cual fuera la posible información verbal que hubiera podido facilitar a la parte actora en relación con los productos objeto de litigio, sin que, por otra parte, podamos admitir, pese a lo manifestado por Caixabank a lo largo de la litis, que sea suficiente la información escrita contenida en los folletos de información emitidos con ocasión de la publicidad de tales productos, faltando además cual fuera el contenido de cualquier test que hubiera podido realizarse a la actora para determinar la conveniencia de un producto como el litigioso para la misma, sin que realmente de la prueba obrante en autos podamos concluir que se facilitara a Dª. Rita información sobre la naturaleza, características y riesgos que conllevaba un producto como el por ella contratado, afectando sin duda los riesgos de aquél a la propia inversión realizada.

Lo expuesto sin más no puede llevarnos sino a concluir la existencia de la responsabilidad en que incurrió la demandada y apelante ante el incumplimiento por la misma con la obligación que le competía de facilitarle una información veraz, clara, precisa y suficiente en relación con als participaciones preferentes litigiosas.

QUINTO.-Partiendo de ello y como se indica por nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia de 11 de Mayo de 2021 (recurso de casación 4468/2018):

'Es cierto que, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores (recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero; 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo; y 615/2020, de 17 de noviembre).

6.- De tal forma que, en el marco de esta jurisprudencia, en otras ocasiones hemos admitido la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios provocados por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento de la empresa prestadora de servicios de inversión que comercializa un producto financiero complejo, cuando como consecuencia de esa información y asesoramiento se conduce al cliente al contratar algo que era inadecuado al perfil inversor y no deseado'.

Siendo que en el concreto supuesto que nos ocupa considera esta Sala que habiéndose inducido a la Sra. Rita con causa en la deficiente e indebida información facilitada a la adquisición de un producto de riesgo y complejo como el litigioso, no procede sino considerar que concurren todos los presupuestos para el éxito de una acción como la deducida en la demanda iniciadora de la litis y estimada en la sentencia dictada en instancia.

SEXTO.-Llegados a este punto, y teniendo en cuenta la excepción de prescripción de la acción ejercitada a que se refiere la parte apelante en su escrito formalizando recurso de apelación, reiterando lo mantenido por la misma en instancia, debemos indicar que, como ya hemos mantenido en numerosas resoluciones, pudiendo citar al efecto la dictada por el Ilmo. Sr Presidente de esta Sección, Sr. Ripoll Olazábal, con fecha 21 de Septiembre de 2021 (rollo de apelación 424/2020), que:

'Esta excepción de prescripción debe rechazarse, pues ni es aplicable el plazo prescriptivo de un año del artículo 1968,2 del Código Civil para las acciones de responsabilidad por culpa extracontractual, ni de tres años del artículo 945 del Código de Comercio previsto para la responsabilidad de los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Interpretes de Buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, sino el plazo prescriptivo general del artículo 1964 del Código Civil.

Este es el criterio general de los Tribunales, pudiendo citarse al efecto las sentencias de 28 de diciembre de 2018 de la Sección primera de la Audiencia Provincial de Orense, 16 de enero de 2019 de la Sección novena de la Audiencia Provincial de Valencia, 30 de enero de 2019 de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, 31 de enero de 2019 de la Sección vigesimoquinta de esta Audiencia Provincial de Madrid, 20 de febrero de 2019 de la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, 31 de mayo de 2019 de la Sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, y 11 de julio de 2019 de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, declarando esta última sentencia que 'En cuanto a la prescripción alegada por la entidad demandada, hay que señalar que la acción para reclamar indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual no ha prescrito.

En este caso no resulta aplicable el tiempo de prescripción del artículo 945 del Código de Comercio, puesto que no se trata de exigir responsabilidad a Agentes de Bolsa o Corredores de Comercio, sino que versa sobre las consecuencias de una deficiente información precontractual en el seno de un producto financiero.

Tampoco es aplicable el 1902 y 1968 del Código Civil, puesto que no se trata de un supuesto de culpa extracontractual, sino derivada de las consecuencias de un contrato, aunque de la fase de preparación y negociación del mismo, como consecuencia de la defectuosa información precontractual ( STS 491/2017, de 13 de septiembre).

El TS fija la responsabilidad en el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales de información al cliente, y de lealtad y diligencia respecto al asesoramiento financiero.

En consecuencia el tiempo de prescripción aplicable es el de las obligaciones personales previsto en el 1964 CC, de acuerdo con la D.T. 5 ª de la 42/2015, en relación con el artículo 1939 CC.'

En su redacción original, el artículo 1964 del Código Civil establecía un término de prescripción de quince años para las acciones personales que no tuvieran señalado un término especial, plazo de prescripción que evidentemente no ha transcurrido.

Este plazo prescriptivo de quince años se rebajó al de cinco por ley 42/2015, de 5 de octubre, disponiendo el actual artículo 1964.2 del Código Civil que 'las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'.

A su vez, la disposición transitoria quinta de la referida ley 42/2015 establece que 'El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por los dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil' y este precepto que 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.'

En los mismos términos nos hemos pronunciado en las sentencias de 22 de octubre de 2019, 11 de junio y 10 de septiembre de 2020.

Coincide el criterio de este Tribunal con el de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Madrid, cuando en su sentencia de 8 de junio de 2020 declara que:

'La sentencia núm. 209/2019 de 24 mayo, dictada en el recurso de apelación nº 407/2018, de la Sección 3º de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife respecto de la excepción alegada por la apelante con fundamento en el art. 945 del Comercio dice: 'La excepción de prescripción de la acción aquí examinada, formulada por la entidad demandada al contestar a la demanda y reiterada de nuevo en esta alzada, se sustenta en la aplicabilidad al caso del artículo 945 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) ('La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años') y de la jurisprudencia que lo interpreta, debe fracasar. Y ello por ser claro que no nos encontramos ante una acción ejercitada frente a un agente mediador de comercio, sino ante una entidad que presta servicios de inversión, pretendiéndose, además, mediante el ejercicio de la acción objeto de examen y valoración, la determinación, con amparo en lo establecido, con carácter general, en el artículo 1.101 del Código Civil, de la existencia de un incumplimiento contractual imputable a la entidad demandada, lo que conllevaría la declaración de responsabilidad civil derivada de dicho incumplimiento, debiendo tenerse en cuenta, en este extremo, que la acción para reclamar la correspondiente responsabilidad contractual, con fundamento en el antes mencionado artículo 1.101, se encuentra sujeta al plazo de prescripción general de las acciones personales establecido en el artículo 1.964 del Código Civil; plazo prescriptivo que era de quince años hasta la reforma de este precepto realizada por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (RCL 2015, 1525) -en vigor desde el 7 de octubre siguiente-, que lo redujo a cinco años, siendo patente que, conforme resulta de la Disposición Transitoria Quinta de la aludida Ley 42/2015, referida al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, '... El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1.939 del Código Civil...', disponiendo, a su vez, este último que '...La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo...'.

Esta Sección hace suyos los razonamientos de la referida sentencia de Santa Cruz de Tenerife y, por ende, estima que el plazo de prescripción es el cinco años del art. 1964 del CC, sin que haya transcurrido el de 5 años que establece el referido precepto en su actual redacción, siendo el dies a quo el día de la conversión de los bonos en acciones, que tuvo lugar el en julio de 2012, aun tomando como fecha el apunte contable, esto es, el 10 de julio de 2012, liquidación por canje/conversión e interpuesta la demanda el 22 de septiembre de 2016, la acción de daños y perjuicios está viva.

La STS nº 82/2009 de 23 febrero dictada en el recurso de casación nº 2292/2003, citada por la apelante para justificar el plazo de prescripción del art. 945 del Código de Comercio dice:

'La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores -artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda- en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes '.

Esta sentencia estimamos que no es de aplicación al caso concreto dado que estamos en presencia de una relación contractual como es la compra por la actora al Banco de Santander (vendedor) de sus bonos con base en la información que facilito aquel a aquella, y que resulto manifiestamente deficiente, incumpliendo su obligación de informar al cliente.

Igualmente declara la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 16 de octubre de 2020 que:

'En cuanto a la prescripción de la acción indemnizatoria del artículo 1101 del CC la Sala no comparte los argumentos de instancia que se limitan a tener en cuenta el artículo 945 CCom. Pues es criterio reiterado de la Sala que cuando se ejercita una acción de indemnización por incumplimiento de obligaciones contractuales, de acuerdo al artículo 1101 del CC, lo que permite por déficit de información de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 16 de diciembre de 2016), el plazo de prescripción aplicable no es el propio del artículo 945 del CCom sino el plazo general del artículo 1964 del CC para las acciones personales que no tienen un plazo especial de prescripción.

Como señala la SAP Madrid, sección 14ª del 22 de junio de 2020:

'No es fácil comprender la excepción de prescripción opuesta por el demandado y regulada en el artículo 945 del Código de Comercio, ni la relación que pudiera puede tener con el proceso que nos ocupa, pues en el mismo se refiere a las acciones que pueden ejercitarse contra los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, lo que es absolutamente ajeno a la situación que nos encontramos. Revisando la doctrina jurisprudencial sobre tal precepto, vemos que la sentencia de la Sala 1ª de 23 de febrero de 2009 señala que ' la ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda- en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes', pero en este caso Banco Popular no ha actuado en ninguna operación por cuenta de sus clientes.'

Y en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 461/2014, de 9 de septiembre de 2014, -nº de recurso 3053/2012 - se proclama que esta acción indemnizatoria por incumplimiento obligacional queda sometida al plazo genérico de la prescripción de las acciones personales de 15 años del artículo 1964 del Código Civil.

Y la sentencia de 26 de noviembre de 2020 de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid declara que:

'La discrepancia se plantea respecto del plazo aplicable a la concreta acción aquí ejercitada, de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractualmente asumidas. Ante la disparidad de criterios que existe al respecto en la jurisprudencia de las diferentes Audiencias Provinciales, esta Sección en supuestos similares al aquí contemplado (v.gr. sentencia de esta sección de 14 de noviembre de 2019, rec. Nº 504/2019) ha asumido y aplicado el criterio contrario al que se mantiene en la sentencia de primera instancia. Como indicábamos en dicha sentencia, atribuyéndose a la entidad demandada el incumplimiento de obligaciones esenciales que para ella se derivan de la relación jurídica de asesoramiento financiero que había asumido con los demandantes y no existiendo un plazo de prescripción especial para ello, debe ser de aplicación el general establecido en el artículo 1694 del cc, que en la actualidad es de cinco años y éste no había transcurrido en el momento en que se presentó la demanda. No entendemos de aplicación el pazo de tres años establecido en el artículo 945 del código de comercio, por cuanto como se indica en la jurisprudencia que se invoca en el escrito de recurso (v.gr. Sentencias de las Secs.19ª y 12ª de 29 de octubre de 2019 y 30 de noviembre de 2017 de esta Audiencia Provincial de Madrid), la intervención que en este supuesto tuvo la entidad bancaria en la adquisición del producto financiero, no fue por cuenta de los demandantes, sino como comercializadora del mismo, para lo que prestó unos servicios de asesoramiento financiero y lo que se le reprocha por los demandantes es precisamente haber incumplido una serie de obligaciones que le eran exigibles, al amparo de esa relación jurídica de asesoramiento. El carácter restrictivo con el que debe contemplarse la prescripción y la condición de consumidores de la parte demandante, apoyan también esta interpretación contraria a la aplicación extensiva de la norma establecida en el artículo 945 del código de comercio, a las entidades financieras, cuando como se indica, no actúan por cuenta de sus clientes, sino que sólo comercializan sus productos.'.

Así, partiendo de las consideraciones efectuadas, y dando por reproducido lo indicado por la Juzgadora de instancian en el Auto complementario de la sentencia dictada de fecha 22 de Julio de 2020, no procede sino que desestimemos la excepción de prescripción alegada.

Es, en base a lo expuesto, por lo que consideramos que no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa, debiendo confirmar la sentencia dictada en instancia.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LECv.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Segura Zariquiey, en nombre y representación de Caixabank S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 10 de los de Madrid, con fecha cinco de Marzo de dos mil veinte y Auto complementario de la misma de fecha veintidós de Julio de dos mil veinte, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

ASÍpor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.