Sentencia Civil Nº 1131/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1200/2013 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011359

Recurso de Apelación 1200/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 1114/2012

Apelante- demandante: DON Efrain

Procuradora: DOÑA PALOMA IZQUIERDO LABRADA

Apelada- demandada: DOÑA Catalina

Procurador: DON IGNACIO CUADRADO RUESCAS

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 30 de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1114/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Efrain , representado por la Procuradora Doña Paloma Izquierdo Labrada.

De la otra, como apelada-demandada Doña Catalina , representada por el Procurador Don Ignacio Cuadrado Ruescas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la representación procesal de Don Efrain contra Doña Catalina , efectuando los siguientes pronunciamientos:

1.- Procede modificar la medida relativa a la guarda y custodia de los menores Pedro y Rosario , pasando dichos menores a quedar bajo la guarda y custodia de su padre Don Efrain , si bien manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los menores, por ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de comunicaciones y visitas entre Doña Catalina y los menores Pedro y Rosario :

Doña Catalina podrá tener en su compañía a los menores Pedro y Rosario , los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas ( si no es lectivo) o a la salida del instituto, hasta el domingo a las 21 horas, debiendo ser los menores recogidos y entregados en el domicilio materno o instituto, según proceda.

Las vacaciones de Semana Santa las pasarán los menores un año con cada progenitor, con el actor los años impares y con la demandada los años pares, salvo disposición en contrario, pactada por las partes.

Las vacaciones escolares de verano se disfrutarán por los menores con cada progenitor por mitad, siendo el primer periodo desde el 1 de julio a las 12 horas hasta el 31 de julio a las 21 horas y desde el 31 de julio a las 21 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas, correspondiendo elegir periodo los años impares al actor y los pares a la demandada.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde las 12 horas del primer día no lectivo hasta las 12 horas del 31 de diciembre y el segundo desde las 12 horas del 31 de diciembre hasta las 21 horas del día 7 de enero, correspondiendo elegir periodo los años impares al actor y los pares a la demandada.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía de los menores, podrá comunicar con éstos telefónicamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso de los menores, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, conforme a las normas de la buena fe.

Se pone en conocimiento del actor que el Ministerio Fiscal y este Juzgado deben velar por el cumplimiento del régimen de visitas establecido, y en caso de que el actor siga persistiendo en su actitud obstaculizadora del cumplimiento del régimen de visitas, el Ministerio Fiscal podría instar, y este Juzgado acordar, un cambio de régimen e guarda y custodia por la vía del artículo 158 del cc .

3.- Procede modificar la medida relativa a la pensión de alimentos, que pasará a ser prestada por Doña Catalina , y será de 350 euros mensuales ( 175 euros por cada hijo) que la misma deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe el actor, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, debiendo producirse la primera actualización el 1 de marzo de 2014.

Asimismo, cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que generen los menores, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

De conformidad con la solicitud del Ministerio Fiscal, y siendo evidente la necesidad de terapia psicológica para esta familia, a fin de recuperar la relación entre los menores y su madre, y de conseguir un entorno respetuoso entre todos los miembros de la familia, procede decretar la obligación de la unidad familiar, de someterse a psicoterapia en los Servicios Sociales de Fuenlabrada ( domicilio de los menores) a fin de tratar de reconducir la situación familiar.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Efrain , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Catalina y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución apelada se interesa que se fijen 450 euros de alimentos o en su caso una cantidad superior a 175 euros, que se fijen como extraordinarios los gastos que pide y que se establezca un régimen de visitas progresivo conforme establezcan los SS SS del Ayuntamiento de Fuenlabrada tras la terapia familiar a la que deben asistir los progenitores y los menores y se alega entre otras razones que la cantidad es insuficiente para atender las necesidades de los hijos y señala que el régimen de visitas no se está cumpliendo y refiere que percibe un sueldo de 1045 euros al mes y señala que afronta el gasto de hipoteca y señala que han de ser gastos extraordinarios los de educación , libros matrícula, posibles uniformes y pide un régimen progresivo de visitas a determinar por los SS SS de Fuenlabrada a la vista de lo que resulte de la psicoterapia que deben recibir .

Por su parte Doña Catalina pide que se confirme la sentencia y alega entre otra razones que se pretende anular el régimen de visitas de la madre con los hijos y explica que llegará un momento que se acerquen posturas de los hijos para con su madre .

SEGUNDO.- Se cuestionan los alimentos de los hijos de 17 y 15 años de edad como nacidos el NUM000 de 1997 y NUM001 de 1999.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho la medida establecida teniendo en cuenta asimismo cuanto se establece en los artículos 90 y 91 del CC .., .

En efecto consta que los ahora litigantes acuerdan en su momento en el CR suscrito en diciembre del año 2010 la guarda y custodia a favor de la madre y el pago de una pensión de alimentos a cargo del padre de 350 euros al mes por ambos hijos.

Y en este sentido todos los datos obrantes a las actuaciones ponen de manifiesto la corrección de cuanto se ha resuelto en lo tocante a la pensión alimenticia por cuanto la madre - quien regenta un salón de peluquería - presenta datos fiscales que reflejan unos ingresos computables de 19.991, 12 euros percibiendo además por el arrendamiento de una vivienda 500 euros al mes y quien a su vez abona el pago de la hipoteca por importe de 630 euros mensuales y no debiendo olvidar que como se informa en el dictamen psicológico la hija menor come en el negocio de su madre prácticamente a diario.

En lo que concierne a las necesidades de los hijos comunes generan las propias y habituales de unos niños de su edad siendo así que no constan especiales o excepcionales gastos de educación o formación acreditándose por los dos en los meses de mayo y junio un gasto de 102 euros en el centro escolar .

Por lo que se refiere a los ingresos del ahora recurrente se aporta la declaración fiscal del año 2011 que arroja un resultado de base liquidable de 13170,01 euros manifestando en el escrito rector del procedimiento que se encontraba percibiendo prestación por desempleo que se documenta al folio 142 en un importe diario de 34,79 euros para posteriormente señalar que trabaja como camarero tal y como se refiere en el dictamen pericial elaborado en la primera instancia, incorporándose nóminas de 1054,48 euros mensuales y tal y como el mismo evidencia mediante la incorporación de ese documento que así lo formaliza la ahora recurrida abona mensualmente al actor 400 euros por deuda que tenía contraída con el mismo .

De todo ello no puede sino concluirse en lo acertado de la resolución apelada que por ello ha de ser confirmada al igual que en lo relativa al pago de los gastos extraordinarios.

Sobre dicho concepto ya ha dicho este Tribunal entre otras en resolución de 24 de septiembre de 2013 que :

' Sobre la base de la definición contenida en el Diccionario de la Real Academia sobre el gasto extraordinario, como 'el añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera, esta Sala, viene manteniendo que, en una conceptuación general, los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden o no producirse, en orden a la atención de las diversas necesidades del acreedor del derecho.

Bajo tal conceptuación genérica han de distinguirse, en orden a los condicionantes exigidos para su reclamación ejecutiva, los gastos que tienen un carácter necesario, ineludible o urgente, tales como los derivados de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales u ópticos, no cubiertos por la Seguridad Social, o seguro médico privado, u otros de entidad análoga, y aquellos otros que, igualmente imprevistos apriorísticamente, si bien resultan convenientes en orden al cuidado, desarrollo y formación del hijo, en sus diversos aspectos, no son absolutamente imprescindibles a tales fines (tales como los derivados de actividades extraescolares, clases de idiomas, Máster, cursos en el extranjero, etc.). Solamente respecto de estos últimos, y sobre la base del régimen de patria potestad compartida que, por regla general, se sanciona en estos procedimientos, se requerirá, en orden a la realización de la correspondiente actividad y su abono entre ambos progenitores, del consentimiento de los mismos o, en su defecto, de autorización judicial ' .

Y bajo tales presupuestos no puede acogerse las estipulaciones que en torno a ellos fijaron ambas partes sobre unos condicionantes ajenos a los que ahora se contemplan cuando pactaron en su momento un convenio regulador con custodia encomendada a distinto progenitor y sobre bases personales y, o económicas que difieren de lo que ahora acontece y en todo caso lo mismo cabe decir respecto de lo propuesto en la contestación a la demanda en los márgenes y con unos condicionantes distintos a los que finalmente resuelve la sentencia apelada siendo esclarecedor que en todo caso por la demandad se alude a los gastos extraordinarios como los no habituales en la vida cotidiana de los menores ( folio 74 de los autos).

Razones todas ellas que hacen decaer la pretensión revocatoria articulada.

TERCERO.- Y se pretende un régimen de visitas progresivo y sometido en todo caso conforme establezcan los SS SS del Ayuntamiento de Fuenlabrada tras la terapia familiar a la que deben asistir los progenitores y los menores.

En efecto hay que recordar que la propia sentencia apelada dispone en el fallo:

' De conformidad con la solicitud del Ministerio Fiscal, y siendo evidente la necesidad de terapia psicológica para esta familia, a fin de recuperar la relación entre los menores y su madre, y de conseguir un entorno respetuoso entre todos los miembros de la familia, procede decretar la obligación de la unidad familiar, de someterse a psicoterapia en los Servicios Sociales de Fuenlabrada ( domicilio de los menores) a fin de tratar de reconducir la situación familiar.',

Se libran en su momento los despachos para que tales medidas de intervención y apoyo se lleven a cabo y los propios escritos de las partes ponen de manifiesto el incumplimiento de aquellas comunicaciones y estancias , de forma que valorando todo ello y en especial la edad de los hijos , el propio contenido del acuerdo adoptado en la sentencia que admite la necesidad de recuperar la relación entre los menores y la madre - respecto del hijo , por ello inexistente - teniendo en cuenta la voluntad de los menores y todo ello conforme a las previsiones del art.., 94 del CC .., la Sala estima pertinente acoger la pretensión apelante disponiendo al efecto que el régimen de visitas entre madre e hijos se llevará cabo de forma progresiva y sometida en todo caso a las pautas que establezcan los profesionales de los SS SS del Ayuntamiento de Fuenlabrada tras la terapia familiar a la que deben asistir los progenitores y los menores y según los acuerdos que proceda adoptar en el interés prioritario de los hijos y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan adoptar los interesados en el beneficio de los hijos comunes.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Efrain contra la Sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1114/12, entre dicho litigante y Doña Catalina , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que el régimen de visitas entre madre e hijos se llevará cabo de forma progresiva y sometida en todo caso a las pautas que establezcan los profesionales de los SS SS del Ayuntamiento de Fuenlabrada tras la terapia familiar a la que deben asistir los progenitores y los menores y según los acuerdos que proceda adoptar en el interés prioritario de los hijos y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan adoptar los interesados en beneficio de los hijos comunes.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1200- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe