Sentencia CIVIL Nº 1131/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 557/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERAOVIEDO

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731 RGL

N.I.G.33024 47 1 2018 0000377

RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000557 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000377 /2018

Recurrente: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN

Procurador: FRANCISCO TOLL MUSTEROS Abogado: CAMINO GONZÁLEZ-FANJUL TORRE

Recurrido: VOLOTEA S.A.

Procurador: IGNACIO DIAZ TEJUCA Abogado: FERNAN CASTIÑEIRA VARELA

S E N T E N C I A 1131/20

Ilmos Magistrados:

D. JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

En OVIEDO, a veintidós de junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de JUICIO VERBAL 377/2018, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 557/2019, en los que aparece como parte apelante, ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN, representada por el Procurador FRANCISCO TOLL MUSTEROS, bajo la dirección letrada de CAMINO GONZÁLEZ- FANJUL TORRE, y como parte apelada, VOLOTEA S.A., representada por el Procurador IGNACIO DIAZ TEJUCA, asistida por el Abogado FERNAN CASTIÑEIRA VARELA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON, se dictó sentencia 2/19 con fecha 08 de enero de 2019, en el procedimiento JUICIO VERBAL 377/2018, del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), que compareció en los autos representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco Toll Musteros y con la asistencia jurídica de la Letrada Sra. Dña. Camino González-Fanjul Torre, contra la mercantil VOLOTEA S.A., que compareció en los autos representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Ignacio Díaz Tejuca y asistida jurídicamente por la Letrada Sra. Dña. Beatriz García Gómez, 1. Debo declarar y declaro el carácter abusivo y, por consiguiente, la nulidad de las siguientes Condiciones de Transporte utilizadas por la mercantil demandada, VOLOTEA, a sus contratos de transporte aéreo celebrados con consumidores y usuarios: - Condición 4.5 de las Condiciones de Transporte relativa a 'Circunstancias excepcionales' , cuando establece que: " Con carácter general, Volotea no será responsable de la no utilización del Billete por parte del Pasajero salvo que se den las siguientes circunstancias: I. Intervención quirúrgica En el supuesto de que algún familiar directo, de primera o segunda línea de consanguineidad deba requerir una intervención quirúrgica irremplazable en la fecha del Vuelo, el Pasajero podrá solicitar gratuitamente un cambio de fecha del mismo, pero en ningún caso podrá solicitar la devolución del importe del Billete. No obstante lo anterior, en caso de que hubiese una diferencia de Tarifa en la nueva asignación de Vuelos con respecto a la original se deberá abonar la cantidad correspondiente. Se establece un período máximo de 6 meses desde la fecha del Vuelo para realizar los nuevos trayectos asignados. II. Defunción En caso de defunción del Pasajero, sus familiares pueden solicitar el reembolso del Billete. En el supuesto de que la persona fallecida fuese algún familiar directo, de primera o segunda línea de consanguineidad del Pasajero, se podrá solicitar el cambio de fechas sin coste adicional, salvo la posible diferencia de Tarifas. Se establece un período máximo de 6 meses desde la fecha de compra del Billete para realizar los nuevos trayectos asignados ". - Condición 6.5 de las Condiciones de Transporte, referida al 'Derecho del transportista a inspeccionar el equipaje' , cuando establece: " Por motivos de seguridad, el Transportista o las autoridades podrá, en todo momento y desde que el equipaje le es entregado por el Pasajero, registrar e inspeccionar, con los dispositivos técnicos o medios humanos necesarios, todo o parte del equipaje. Mediante la aceptación de estas Condiciones, el Pasajero consiente expresamente el registro e inspección de su equipaje cuantas veces sea necesario a juicio de Volotea o de las autoridades aeroportuarias. El Transportista no será responsable de los daños ocasionados al equipaje (como rotura de candados, precintos o embalajes) como consecuencia de las tareas de registro e inspección, salvo que se pruebe que ha actuado negligentemente en estas labores de inspección. El Transportista estará facultado para denegar el embarque al Pasajero, sin incurrir en responsabilidad alguna y sin obligación de reembolso del precio del Billete, en el supuesto de que el Pasajero se niegue al registro o inspección de su equipaje (...) ". - Condición 11.1 de las Condiciones de Transporte, referida al 'Derecho del Transportista a denegar el transporte a los Pasajeros' , cuando establece: " El Transportista se reserva el derecho de denegar, en cualquier momento, el transporte a un Pasajero que posea un Billete si, a juicio del Transportista: VI. El Pasajero ha presentado al Transportista algún documento (...), caducado (...). En estos casos, el Transportista se reserva el derecho de retener dichos documentos ". En relación con el Anexo I.1 relativo a 'Documentación de viaje ' cuando dispone: " Los ciudadanos de un país miembro del Acuerdo Schengen, podrán viajar por el Espacio Schengen tan solo con su DNI en vigor. Los únicos documentos de viaje que acepta Volotea son: Para vuelos domésticos en España, carné de conducir expedido en España o permiso de residencia español o de alguno de los Estados Schengen en vigor ". - Condición 20 de las Condiciones de Transporte, referida al 'Ley aplicable y Jurisdicción' , cuando establece: " (...) y cualquier disputa que surja de o en conexión con este contrato estará sujeta a la jurisdicción de los Tribunales de Barcelona ". 2. Ordeno la cesación en el empleo y difusión de las condiciones generales de la contratación declaradas nulas, debiendo eliminar la entidad demandada de sus condiciones generales las estipulaciones reputadas nulas u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. 3. Ordeno la publicación, a costa de la demandada, del Fallo de la Sentencia junto con el texto de las cláusulas afectadas en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los periódicos de mayor circulación de la provincia, en este último caso, con caracteres tipográficos que supongan un cuerpo o tamaño de letra superior a 10, corriendo los gastos que puedan generarse a cargo de la demandada. 4. Acuerdo librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la Sentencia en el mismo. 5. Todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 22 de junio de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante 'Asociación de Usuarios Financieros' -AUSFIN- presenta demanda frente a 'Volotea, S.A.' ejercitando la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, en la que viene a solicitar la declaración del carácter abusivo y por consiguiente de la nulidad de determinadas condiciones generales que aparecen incluidas en los contratos de transporte utilizados por la aerolínea, todo ello con apoyo, entre otros, en la Directiva 93/13/CEE, la Ley Condiciones Generales de la Contratación, el TRLGDCU, y el Reglamento (CE) nº 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de septiembre de 2008 sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad. Las cláusulas cuya nulidad se pretende son concretamente la condición 4.2 relativa a 'Impuestos y tasas', la condición 4.4 sobre 'Devolución del precio/reembolso', la condición 4.5 relativa a 'Circunstancias excepcionales', la condición 6.2 relativa a 'Restricciones en el equipaje', la condición 6.5 relativa a 'Derechos del transportista a inspeccionar el equipaje', la condición 11.1 sobre 'Derechos del Transportista a denegar el transporte de los pasajeros', la condición de 'Ley aplicable y Jurisdicción', y el Anexo II de las condiciones de transporte relativo a 'Tabla de tarifas'.

La Sentencia de 8 enero 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Verbal 377/2018 estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula 4.5 relativa a 'Circunstancias excepcionales', la cláusula 6.5 sobre 'Derecho del transportista a inspeccionar el equipaje', la cláusula 11.1 'Derecho del transportista a denegar el transporte a los pasajeros', y la cláusula 20 relativa a 'Ley aplicable y Jurisdicción'.

En el recurso de apelación presentado por la 'Asociación de Usuarios Financieros' -AUSFIN- se insiste en la declaración de nulidad de las cláusulas restantes cláusulas objeto de impugnación.

SEGUNDO: La cláusula 4.2 de las condiciones generales de transporte, relativa a 'Impuestos y tasas'

La cláusula reza del siguiente modo ' Las tasas están sujetas a decisiones ajenas al Transportista, por lo que si se redujeran o aumentaran con posterioridad a la realización de la reserva pero antes de volar el Pasajero, éste tendrá el derecho y la obligación, respectivamente, de asumir tales modificaciones, autorizando el Pasajero a Volotea de forma expresa para cargar el incremento o abonar la diferencia en la misma tarjeta a través de la cual se realizó el pago del Billete si éste hubiera sido el medio de pago. Volotea podrá cancelar las reservas de aquellos Pasajeros que no habiendo pagado con tarjeta de crédito la reserva y habiendo sido notificados del incremento de una tasa no hayan procedido al abono de la diferencia antes de volar'.

La Sentencia apelada rechaza el carácter abusivo de esta condición general por cuanto la repercusión de esos costes no queda al arbitrio exclusivo y unilateral del predisponente, como exige el art. 85-10 TRLGDCU para ser considerada como abusiva, y tal y como aparece interpretado por la S.A.P. Barcelona, Secc. 15ª de 21 octubre 2013, sin que tampoco genere desequilibrio alguno entre las partes pues contempla un remedio equitativo e igualitario para evitar un eventual enriquecimiento injusto a favor de ellas en caso de la decisión de aumentar o disminuir la tasa.

En el recurso de apelación se alega que la cláusula es abusiva por cuanto la compañía aérea no puede repercutir las modificaciones de las tasas aeroportuarias una vez formalizada la reserva, de conformidad con el art. 85-3 TRLGDCU. Se añade que el Reglamento (CE) nº 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de septiembre de 2008 sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad, consagra en su art. 23 el derecho del consumidor a que el precio que paga en el momento de la compra del billete aéreo sea el final, habiendo sido interpretada la norma en tales términos por la STJUE de 6 julio 2017. Se alega que en cualquier caso la Sentencia no da respuesta al motivo de nulidad fundado en la vulneracion del apartado 3 del art. 85 TRLGDCU que es el realmente invocado en la demanda, y no su apartado 10 que es el resuelto en ella. Por último se esgrime que la cláusula cuestionada no regula un elemento principal del contrato de transporte como es el precio por lo que el control procedente es el de abusividad y no el de transparencia.

La alegación del recurso referida a que el art. 23 Reglamento (CE) nº 1008/2008 impide que la compañía aérea pueda repercutir las tasas aeroportuarias, ni sus modificaciones posteriores, en un momento posterior a la formalización de la reserva, no puede ser aceptada.

Como primera premisa cabe señalar que efectivamente el concepto de 'tarifas aéreas', tal y como aparece definido en el art. 18-2 Reglamento (CE) nº 1008/2008, no menciona como elementos incluidos en dicha tarifa los impuestos, las tasas de aeropuerto y los demás cánones, recargos y derechos (vid. apartado 26 STJUE de 6 julio 2017), de donde se colige que estas últimas partidas no forman parte de la tarifa en cuanto que precio del contrato de transporte. De ello se desprende a su vez que la cláusula impugnada no está facultando a la empresa transportista para modificar los precios por el transporte de pasajeros con posterioridad a la realización de la reserva, sino simplemente a repercutir sobre el pasajero las variaciones que pueda experimentar una partida distinta como son las tasas, y ello tanto si lo son al alza como a la baja. A partir de aquí la Sentencia recurrida considera que la cláusula supera el control de contenido impuesto por el art. 85 TRLGDCU en su apartado 10 (por remisión a lo razonado en la S.A.P. Barcelona, Secc. 15ª de 21 octubre 2013) por cuanto la repercusión de tasas e impuestos al pasajero nada tiene que ver con la fijación del precio de acuerdo con parámetros legales previamente establecidos.

Invoca sin embargo la apelante, tal y como se hacía en el escrito de demanda, que la cláusula resulta abusiva por aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del art. 85 TRLGDCU a cuyo tenor serán abusivas en todo caso 'Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato'. La norma aparece ubicada sistemáticamente, junto con varias otras, dentro del art. 85 que lleva la rúbrica de 'Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario' y que trata de trasladar al ámbito específico de tutela de los consumidores la regla general del art. 1256 C.Civil de prohibición de la unilateralidad en la interpretación y aplicación de las obligaciones contractuales, sancionando como nula la obligación contraída bajo una condición puramente potestativa de una de las partes, en este caso el empresario predisponente. La cláusula examinada no puede quedar sometida a dicha norma puesto que la compañía no se está reservando la eventualidad de decidir en cada caso la modificación del precio a su voluntad sino, como ya se ha dicho, la de trasladar al pasajero la variación que puedan experimentar unos costes que le resultan ajenos.

Y de igual modo debe ser rechazada la alegación que pretende la aplicación al caso de la STJUE de 6 julio 2017 (asunto c-290/16) pues la cuestión prejudicial a la que da respuesta viene referida a la interpretación del art. 23 apartado 1 del Reglamento (CE) nº 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de septiembre de 2008 sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad, siendo así que esta norma tiene como finalidad, en palabras del apartado 30 de la Sentencia 'en especial, garantizar la información y transparencia de los precios de los servicios aéreos con origen en un aeropuerto situado en el territorio de un Estado miembro y contribuye, por tanto, a la protección del cliente que recurre a dichos servicios. A este respecto, establece obligaciones de información y de transparencia, en particular, sobre las condiciones aplicables a las tarifas aéreas, el precio final que deba pagarse, la tarifa aérea y los elementos del precio obligatorios y previsibles que se le añadan, así como los suplementos opcionales de precio correspondientes a servicios que completan el propio servicio aéreo'. Es por ello que la Sentencia resuelve la cuestión declarando la norma debe interpretarse en el sentido de que las compañías aéreas vienen obligadas a 'precisar por separado los importes que adeudan los los clientes por los impuestos, tasas de aeropuerto y demás cánones, recargos y derechos, mencionados en el artículo 23, apartado 1, tercera frase, letras b) a d), de dicho Reglamento, y, por tanto, no pueden incluir, ni siquiera parcialmente, esos conceptos en la tarifa mencionada en el artículo 23, apartado 1, tercera frase, letra a), del citado Reglamento'. La Sentencia por tanto está dando respuesta una cuestión referida a la transparencia en la información precontractual a que vienen obligadas las compañías aéreas a la hora de desglosar todos los importes que debe abonar el pasajero, motivo por el que en su apartado 34 hace referencia a que 'al comprar un billete, el cliente debe pagar un precio final y no provisional', pero en modo alguno se está pronunciando acerca de la facultad que contempla la cláusula aquí impugnada y que posibilita a la compañía a repercutir las variaciones en las tasas conforme arriba se ha expresado, todo lo cual conduce al rechazo del recurso en este punto.

TERCERO: La cláusula 4.4 relativa a 'Devolución del precio/reembolso'.

Esta cláusula tiene el siguiente texto ' Volotea tampoco deberá devolver, en caso de no utilización del Billete por parte del Pasajero, el suplemento de combustible, cargo de gestión, impuestos o cualquier otro importe pagado por el Pasajero por el Vuelo contratado. Sin embargo, Volotea sí deberá proceder al reembolso del importe pagado por el Pasajero en concepto de Tasas de Aeropuerto y Tasas de Seguridad cuando haya sido solicitado por el Pasajero y tras descontar del importe a devolver la cantidad de 5 euros por trayecto y pasajero, en concepto de gastos de gestión'.

El único extremo al que se contrae la solicitud de declaración de abusividad es al que dice '...y tras descontar del importe a devolver la cantidad de 5 euros por trayecto y pasajero, en concepto de gastos de gestión'.

La Sentencia recurrida desestima también su carácter abusivo por cuanto el justo equilibrio de las prestaciones contratadas exige que los gastos que se le ocasionen a la demandada por la devolución de la tasa pueda repercutirlos al pasajero, pues no tiene el deber de jurídico de soportar ese coste. Continúa señalando que Volotea tiene suscrito un contrato con 'Sitel Ibérica Teleservices, S.A.U.' por el que externaliza la gestión de las solicitudes de devolución de las tasas, apareciendo la cláusula ajustada a los precios que tiene que abonar por ello.

En el recurso de apelación se sostiene que se trata de una tasa pública que AENA devuelve a Volotea de manera gratuita y automática, independientemente de si ello se supone algún coste a esta última, sin que tampoco la compañía haya acreditado que AENA le cobre gastos de gestión por la devolución de una tasa que previamente había repercutido sobre el pasajero, sentido en el que también se pronuncia la STJUE de 6 julio 2017. Se alega asimismo que el contrato de Volotea con 'Sitel Ibérica Teleservices, S.A.U.' no contempla la gestión por devolución de tasas, no recoge los gastos a que alude la Sentencia recurrida y además está vencido a fecha 31 diciembre 2014 sin que conste su renovación.

La posibilidad de que la empresa predisponente pueda incluir una condición general que le permite repercutir sobre el consumidor una comisión en concepto de gastos de gestión que aparece devengada de manera automática y por un importe que no tiene porqué corresponderse con un gasto efectivo soportado por el empresario ha sido declarada como abusiva en el marco de los contratos financieros por la STS 25 octubre 2019.

Y en el concreto ámbito de los contratos de transporte aéreo la STJUE de 6 julio 2017 (asunto c-290/16), tras razonar que en estos contratos también resulta aplicable la protección que dispensa a los consumidores la Directiva 93/13, concluye que la libertad de fijación de precios de los servicios aéreos establecida en el artículo 22, apartado 1, del Reglamento n.o 1008/2008 no impide que dicha norma deba 'interpretarse en el sentido de que no se opone a que la aplicación de una normativa nacional que transpone la Directiva 93/13 pueda llevar a anular una cláusula que figura en las condiciones generales de contratación y que permite facturar gastos de tramitación a tanto alzado específicos a los clientes que no se hayan presentado a un vuelo o que hayan anulado su reserva'.

En el caso que nos ocupa encontramos que la compañía Volotea firmó el 1 septiembre 2012 un contrato de prestación de servicios con la empresa 'Sitel Ibérica Teleservices, S.A.U.', presentando junto con el escrito de contestación un documento suscrito por ambas partes en el que se fijaban los términos económicos para la campaña 2014, así como un documento emitido por el Chief Financial Officer de la compañía en el que se dice que entre los servicios externalizados figura la gestión de las solicitudes de devolución de tasas a pasajeros en caso de no utilización del billete, y que los honorarios por llamada se fijan en función de un sistema tarifario, adjuntando además la copia de una factura emitida por Sitel a Volotea con relación al mes de marzo 2018 en el que se refleja que el precio unitario por llamada ascendió a 3,989 euros.

De lo anterior se desprende primeramente que deberá decaer la alegación de la apelante cuando sostiene la extinción del señalado contrato de servicios, pues la factura expedida por Sitel a Volotea en abril 2018 es indicativa de que el contrato se ha prorrogado en anualidades sucesivas. Pero es que además entra dentro de la lógica empresarial de la compañía aérea el que decida externalizar la gestión derivada de las reclamaciones de los pasajeros para la devolución de la tasa por la no utilización del billete, estando también dentro de esa misma lógica el poder repercutir los costes de tal servicio puesto que se trata de devolver al pasajero que decide no volar un coste que resulta ajeno a la compañía aérea, como son las tasas soportadas. Y en cuanto al coste de tal servicio, entra dentro de lo razonable la cantidad deducida a cada pasajero de 5 euros que parece ajustarse al importe facturado por Sitel, conclusión que tampoco sería muy diferente en el caso de tener que emplear Volotea recursos propios para realizar esta gestión.

Procede por tanto el rechazo del recurso en cuanto a la cláusula examinada.

CUARTO: La cláusula 6.2 relativa a 'Restricciones en el equipaje' apartado II

La cláusula impgunada es la siguiente: 'Está prohibido transportar como equipaje: II. Objetos frágiles y/o perecederos, dinero en efectivo o en valores negociables, divisas, valores mobiliarios, piedras y metales preciosos, aparatos electrónicos, ordenadores, objetos de valor y documentos de identidad.'.

La Sentencia recurrida, con cita de la SAP Madrid, Secc. 28ª de 26 julio 2017, desestima el carácter abusivo de la cláusula al existir un diferente régimen de responsabilidad en función de los objetos extraviados o dañados, conforme al Convenio de Montreal, lo que implica asimismo un diferente coste adicional para el transportista aéreo en función de los objetos transportados.

Frente a ello la apelante alega que la cláusula objeto de impugnación no está diferenciando entre el equipaje de mano o el facturado, por lo que su carácter abusivo proviene de no realizar tal distinción.

Efectivamente, tal y como sostiene la apelante, la primera consideración pasa por constatar que el enunciado de la cláusula del apartado II del punto 6.2 'Restricciones en el equipaje' no introduce distinción alguna entre equipaje de mano o facturado, por lo que la prohibición que en ella se establece debe ser necesariamente interpretada en un sentido extensivo a cualquier tipo de equipaje que viaje a bordo del avión. No cabe admitir -como pretende la compañía aérea en su escrito de oposición al recurso- que el contenido de esta cláusula debe ser puesto en relación con el punto 6.8 'Equipaje de mano' para entender de esta manera que el punto 6.2 solo puede venir referido al equipaje facturado, pues un consumidor medio no puede llegar a tal conclusión de la simple lectura de las cláusulas dado que nada de ello se dice expresamente en las condiciones generales, teniendo presente que en materia de condiciones generales las dudas interpretativas deben ser resueltas a favor del adherente ( art. 6-2 L.C.G.C.).

Sentado lo anterior es claro que tampoco resulta extrapolable al caso presente el criterio sentado por la SAP Madrid, Secc. 28ª de 26 julio 2017, pues la cláusula que era objeto de enjuiciamiento en aquel supuesto sí contemplaba expresamente que las restricciones lo eran en cuanto al 'equipaje facturado', lo que motivaba que el Tribunal, visto el diferente régimen de responsabilidad del transportista por los daños ocasionados al equipaje que establece el 17-2 Convenio Montreal, más severo en el caso de daño sufrido por el equipaje facturado, concluyera que no resulta censurable que la compañía aérea adopte previsiones específicamente dirigidas a evitar los costes adicionales que le supone el transportar el equipaje facturado dado que contrae la obligación de garantizar su tratamiento y custodia.

Por tanto y toda vez que la cláusula que aquí nos ocupa no introduce la repetida distinción, es claro que deberá ser reputada como abusiva por aplicación del art. 86-7 LGDCU al no encontrar justificación alguna la limitación irrestricta que introduce en cuanto a los derechos del consumidor, pues carece de todo sentido el impedir que el pasajero pueda llevar consigo en la cabina objetos tales como dinero en efectivo o incluso los documentos de identidad.

Procede por tanto la estimación del recurso en cuanto a este extremo, sin que quepa detenernos a examinar las alegaciones de la apelante cuando pretende que el motivo de abusividad también se aplique incluso si se interpretara que la limitación lo es solo con relación al transporte de dichos artículos en el equipaje facturado, pues lo impide la propia conclusión alcanzada de declarar la cláusula, tal y como aparece redactada, toda ella como nula.

QUINTO: La cláusula 6.2 relativa a 'Restricciones en el equipaje' apartado VI

El apartado VI establece que está prohibido transportar: 'Objetos que, a juicio del Transportista, no sea adecuado transportar debido a su peso, configuración, tamaño, forma o carácter'.

La Sentencia recurrida señala que la interpretación de esta cláusula no debe realizarse de manera parcial y sesgada sino que debe contextualizarse en relación con las restantes cláusulas, y en tal sentido la cláusula 6, en los apartados siguientes al 2, delimita y precisa los requisitos de peso, configuración, tamaño, forma o carácter que resultan de obligado cumplimiento para los pasajeros, en muchas ocasiones por razones de peligro o seguridad, pero también de fragilidad o de naturaleza perecedera.

Este Tribunal comparte sin embargo los motivos expuestos por la apelante cuando sostiene que se trata de una cláusula que no supera la exigencia de concreción, claridad y sencillez en su redacción, con posibilidad de comprensión directa (art. 80-1 a) TRLGCU). Pero es que además la cláusula supone la supeditación del consumidor a lo que en cada caso pueda decidir el empresario, quien se está reservando la facultad de decidir por sí solo si los objetos transportados se adecúan o no a unas características tan genéricas tales como las de un 'peso, configuración, tamaño, forma o carácter' para poder ser transportados, lo que sitúa al pasajero en una situación de total incertidumbre acerca de si podrá o no viajar con los enseres que decida llevar consigo, todo lo cual está vulnerando la limitación establecida en el art. 85-11 TRLGDCU.

En un sentido similar se ha pronunciado además la S.A.P. Barcelona, Secc. 15ª de 21 octubre 2013 cuando declara que 'El apartado iv) del artículo 8.2°, que prohíbe el transporte de los 'artículos u objetos que, a juicio del transportista, no sea adecuado transportar debido a su peso, configuración o tamaño', es oscuro o ambiguo por falta de concreción, dado que el pasajero, al comprar su billete, desconocerá cuando un determinado artículo reúne las condiciones de tamaño, peso o configuración exigidas por VUELING. La cláusula debería precisar, cuando menos, las dimensiones máximas y los kilos permitidos. Por no ser así, además de oscura y ambigua, la cláusula atribuye a la demandada, en último término, la facultad exclusiva de interpretar un aspecto esencial del contrato, contraviniendo el artículo 85 del TRLGDCU'.

Procede por tanto la estimación del recurso también en este extremo para declarar la nulidad de esta cláusula por abusiva.

SEXTO: Anexo II de las condiciones de transporte relativo a 'Tabla de Tarifas'

El Anexo II de las condiciones de transporte contiene la 'Lista de tarifas de servicios' entre las que se incluye para el 'check-in en aeropuerto' una tarifa de 30 euros.

La Sentencia recurrida desestima su carácter abusivo por considerar que dicha cantidad no resulta desproporcionada con relación al coste que supone para la compañía demandada el poner a disposición de los pasajeros un servicio de impresión de tarjetas de embarque en el mostrador del aeropuerto, a lo que añade que la clave está en si el pasajero dispone de la información completa, adecuada y previa al embarque sobre dicho coste del check-in en el aeropuerto.

En el recurso de apelación se insiste en que la cláusula es abusiva ex art. 85-6 TRLGDCU por ser la cuantía de 30 euros desproporcionada en relación con el coste efectivo o daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente al imprimir una tarjeta de embarque en el aeropuerto a aquel consumidor que no la lleva impresa de antemano, tratándose por tanto de una cláusula penal.

En el apartado 'Definiciones' contenido en las condiciones generales de transporte de Volotea aparece que la Tarjeta de Embarque 'se refiere al documento, distinto del Billete, que permite al Pasajero acceder al avión, y que puede ser obtenido bien en el sitio web http://www.volotea.com hasta 2 horas y 30 minutos antes del Vuelo, bien en el mostrador de facturación o en las máquinas dispuestas al efecto en las terminales de facturación y en los mostradores hasta 35 minutos antes del vuelo'.

A su vez en el Anexo II referido a la 'Tabla de tarifas' aparece que el 'Web check-in' resulta gratuito, mientras que el 'Check-in aeropuerto' tiene un coste de 10 euros en la web y en 'call center', y un coste de 30 euros en aeropuerto.

A su vez la página web de Volotea informa al consumidor -tal y como se relata en el escrito de contestación a la demanda, con una reproducción de la imagen que aparece en internet- acerca de en qué consiste el servicio de check-in en el aeropuerto y de la necesidad de presentar en el aeropuerto una tarjeta de embarque junto con su documentación acreditativa. Seguidamente se detalla que existen dos formas de obtener la tarjeta de embarque: una gratuita, realizando el check-in on line y procediendo después a la impresión de la tarjeta de embarque, y otra dirigiéndose a los mostradores de facturación de Volotea en el aeropuerto, precisando que 'en este caso el servicio de impresión de la tarjeta de embarque tiene un coste que podrás consultar en la tabla de tarifas'.

De lo anterior resulta por tanto que el servicio que presta Volotea, ofreciendo la posibilidad de imprimir el billete de embarque en los mostradores de facturación de la compañía aérea en el propio aeropuerto, tiene una remuneración que no es sino el coste que debe abonar el pasajero que desee acogerse a esta opción. Esto es, se trata del precio a satisfacer por un servicio accesorio y opcional que se ofrece al consumidor, y que como tal no resulta susceptible de ser sometido a un control de contenido o de abusividad sino tan solo a un control de transparencia en cuanto que se trata de una cláusula que define uno de los objetos principales del contrato ( art. 4-2 Directiva 93/13 en relación con la reiterada doctrina de nuestro Alto Tribunal en SSTS 9 mayo 2013, 24 marzo y 29 abril 2016, 14 julio 2016, entre otras). Y lo cierto es que la cláusula cuestionada se ajusta a los requisitos de información precontractual al consumidor (art. 60-2 b) TRLGDCU), el importe del precio aparece claramente cuantificado y su lectura es fácil y comprensible para cualquier persona, por lo que cabe concluir que supera dicho control de transparencia.

Procede por tanto desestimar el recurso de apelación en este punto y confirmar la Sentencia recurrida, si bien por los motivos que se expresan en el presente fundamento.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por 'Asociación de Usuarios Financieros' -AUSFIN- frente a la Sentencia 2/19, de 8 enero 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Verbal 377/2018, debemos acordar y acordamos REVOCARLA en los extremos de extender la declaración del carácter abusivo, y por tanto su nulidad, respecto de las siguientes cláusulas:

1) La cláusula 6.2 relativa a 'Restricciones en el equipaje' apartado II

2) La cláusula 6.2 relativa a 'Restricciones en el equipaje' apartado VI

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la Sentencia apelada. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.