Sentencia CIVIL Nº 1132/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1151/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170009766
Recurso de apelación 1151/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 61/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a: MIGUEL A. PAZOS MOYA
Parte recurrida: Lorena
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: ANTONI AGUILERA MICÓ
Cuestiones: cláusula suelo. Examen de la falta de transparencia.
SENTENCIA núm. 1132/2019
Composición del tribunal:
LUÍS RODRÍGUEZ VEGA
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: 'Banco Popular Español, S.A.'.
Letrado:Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Carlos Montero Reiter
Parte apelada: Lorena .
Letrado: Antoni Aguilera Micó
Procurador: Jaume Romeu Soriano

Sentencia recurrida:
Fecha: 26 de febrero de 2018
Parte demandante: Lorena .
Parte demandada: 'Banco Popular Español, S.A.'.
Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Jaume Romeu Soriano, en nombre y representación de Dª Lorena , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en su virtud declaro la nulidad de las estipulaciones contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario suscritas por las partes en fecha de 22 de marzo de 2007, por las que se establecen unos tipos mínimos de interés aplicable del 3,90% y del 5%, condenando a la demandada a restituir a la actora la totalidad de las cantidades percibidas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro; así como al pago de las costas causadas '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 5 de junio de 2019 pasado.

Actúa como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La actora ejercitó frente a la entidad bancaria una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada, concretamente en sendas escrituras de la misma fecha, formalizadas el día 22 de marzo de 2007. Solicitaba la condena de la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que las cláusulas fueron individualmente negociadas y que las cláusulas suelo controvertidas superan el doble control de transparencia exigible en estos casos, por lo que no puede acogerse la petición de nulidad, fundada en su carácter abusivo.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de las estipulaciones impugnadas a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarlas del contrato y a devolver a la actora las cantidades reclamadas con sus intereses legales.

4. El recurso que formula la entidad bancaria se funda en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba e insiste además la entidad en esta alzada en que las cláusulas fueron individualmente negociadas y que las cláusulas suelo controvertidas superan el doble control de transparencia exigible en estos casos, por lo que no puede acogerse la petición de nulidad, fundada en su carácter abusivo. La actora se opone al recurso formulado de contrario.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada.

5. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

6. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

7. En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).

8. El TS ha reiterado en diversas resoluciones que: ' Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo ' ( STS 11 de septiembre de 2018 -ROJ: STS 3070/2018 - que también cita las SS 170/2018 y 171/2017 ).

9. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.



TERCERO. Valoración del caso concreto.

10.1. En cuanto a la fecha del préstamo , procede indicar que los préstamos controvertidos se suscriben entre las partes en fecha de 22 de marzo de 2007. Según consta en autos, en la indicada fecha se suscribe un primer contrato de préstamo hipotecario, que se aporta como documento 1 de la demanda, por el que se concede a la actora un préstamo de 249.000 euros y se fija una suelo del 3,90%. Según resulta del documento 2 de la demanda, en la misma fecha, se suscribe un segundo préstamo, en este caso de 25.000 euros, con una suelo del 5%. El motivo de la firma de dos contratos en la misma fecha, según expuso la empleada de la entidad que depuso como testigo, y ello no ha sido discutido por la actora, fue que el préstamo se destinaba a la adquisición de una vivienda, pero que con la tasación de la finca no fue suficiente y el banco pidió un aval como garantía, prestando a tal efecto un familiar de la actora una finca de su propiedad y se decidió instrumentar la operación en dos préstamos, para que la finca dada en garantía por este familiar solo respondiera de 25.000 euros y no de la totalidad del préstamo.

10.2. Control de incorporación y ubicación de las cláusulas en el contrato .

La cláusula es idéntica en ambas escrituras, por lo que se expone en este apartado resulta aplicable a las dos cláusulas controvertidas, si bien las mismas difieren en el tipo del suelo pactado - 3,90% o 5%- y que en una, además, se establece un techo y en la otra no.

En cuanto al primer control, el de incorporación, la cláusula es clara y sencilla y de fácil comprensión para el consumidor, el título se destaca en negrilla , así como el tipo mínimo aplicable , pero pasando al examen de su ubicación en el contrato, procede indicar que la misma no ocupa un lugar preeminente en el contrato, pues está enmascarada en el contrato dentro del extenso pacto que ocupa varias páginas. Además no está destacada toda la cláusula en negrita o de otro modo. En definitiva, cabe apreciar una ubicación inadecuada, que puede desorientar al prestatario, pues la referencia a la limitación a la variabilidad del tipo de interés, consta dentro de una abrumadora cantidad de datos, lo que diluye la atención del consumidor y sin ninguna advertencia especial, siendo que, dada la importancia de la citada cláusula, resultaba razonable haber destacado la misma suficientemente.

10.3. Control de comprensibilidad. Carga económica y jurídica del contrato. Información precontractual recibida por el prestatario.

En cuanto a la información precontractual que recibió la prestataria, la misma se revela totalmente insuficiente para que quedara informada la actora de la existencia de la cláusula y sus efectos.

Conviene destacar, con carácter previo, que en el presente procedimiento ha sido practicada prueba documental, y testifical de la empleada del banco que intervino en la operación y no ha sido practicado el interrogatorio de la actora.

En este caso no consta que le fuera entregada ni la oferta vinculante ni el folleto informativo, ni una minuta de la Escritura en los tres días anteriores al otorgamiento de la misma.

Tampoco se aporta ningún tipo de comunicación previa entre las partes por otros medios, como pudieran ser correos electrónicos.

Y de igual modo, tampoco se ha acreditado que se le ofrecieran fórmulas alternativas de financiación ni simulaciones en un escenario bajista, siendo, además, que la información que se deriva del propio contrato se revela insuficiente.

En cuanto a la prueba practicada en el acto del juicio, si bien es cierto que la empleada de la entidad declaró que se habían explicado todas las condiciones a la parte actora, incluida la cláusula suelo, que se le remitieron muchos mails- que no constan en autos-, que se hicieron simulaciones- que tampoco constan- y que recordaba perfectamente a la actora , que iba mucho por la oficina y que la misma ya conocía otras ofertas de otras entidades financieras, lo cierto es que a esta única prueba que aporta el banco , sin referendo documental , no se le puede dar el valor probatorio que pretende la recurrente.

En definitiva, se trata de una prueba que viene prestada por la empleada de la entidad que precisamente debía prestar la información y que no cuenta con apoyo documental ni de pruebas de otras naturaleza.

Por todo ello cabe concluir que la entidad bancaria no cumplió con el deber de información individualizada, en relación a las cláusulas suelos incorporadas a las escrituras de fecha de 22 de marzo de 2007, por lo que el recurso del banco debe decaer íntegramente, confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y su consecuencias, no discutidas en esta alzada.



CUARTO. Costas.

11. Al desestimarse el recurso de apelación, se condena en costas de la segunda instancia al apelante, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con el 394 del mismo texto legal , con pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 Barcelona, de fecha 26 de febrero de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos íntegramente y en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso y ordenando la pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.