Sentencia CIVIL Nº 1133/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2091/2018 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2017/0005733
Recurso de Apelación 2091/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 3/2018
APELANTE: D. Roberto
PROCURADORA: Dña. ARACELI DE LA TORRE JUSDADO
APELANTE: Dña. Gabriela
PROCURADORA: Dña. MARÍA SALUD JIMÉNEZ MUÑOZ
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 30 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 3/2018, ante el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una, como apelante, don Roberto , representado por la Procuradora doña Araceli de la Torre Jusdado.
De otra, también como apelante, doña Gabriela , representada por la Procuradora doña María Salud Jiménez
Muñoz.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de octubre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 100/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. De la Torre Jusdado en representación de don Roberto contra doña Gabriela , debo acordar y acuerdo la modificación de medidas definitivas en el sentido siguiente: 1.- Se reduce la pensión de alimentos en la cantidad de 200 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, para cada una de las hijas.

2.- No ha lugar a modificar la atribución del uso de la vivienda que era familiar constante matrimonio.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que deberá interponerse ante este Juzgado, en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se llevara certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus respectivas impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por dichas representaciones legales, escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 19 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen dos recursos contra la sentencia 11 de octubre de 2018, que estimando en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio reduce la pensión alimenticia de las dos hijas mayores de edad, de los 350 € fijados por hija en sentencia actualizables anualmente, a 200 € mensuales por hija, no dando lugar a quitar el uso de la vivienda familiar a las hijas y la madre, todo ello sin hacer imposición en materia de costas.

1-Por la representación procesal de don Roberto , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia. Se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia. Solicita que se dicte sentencia que revoque la sentencia de primera instancia dictando otra que declare extinguida dejando sin efecto la atribución del uso de la vivienda a las hijas y a la madre quedando para uso exclusivo de su legítimo titular, el padre, con imposición de costas a la contraparte.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo, y la confirmación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, con expresa imposición de costas a la adversa.

2 Por la representación procesal de doña Gabriela , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia. Se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que revoque la sentencia de primera instancia dictando otra que desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas, y acuerde que se mantengan las mismas medidas acordadas en la sentencia de divorcio con imposición de costas a la contraparte.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo, confirmando los alimentos fijados en la sentencia de 200€ mensuales, en once mensualidades, con expresa imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, aparecen expresamente recogidos en la sentencia que se impugna, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la Lo 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar si se acreditan las nuevas circunstancias que justifiquen la reducción de los ingresos no solo en la cantidad fijada en la sentencia sino también en la solicitada en el recurso por el padre

TERCERO.- Recurso de don Roberto .

Se insiste por la parte recurrente en que las dos hijas son mayores de edad, que la vivienda es propiedad privativa del padre, que ahora con su nueva pareja tiene dos hijos menores de edad, uno con necesidades especiales; que la Sra. Gabriela tiene actualmente pareja; que las hijas pueden vivir con el padre y su actual familia, de hecho acuden fines de semana; por ultimo hace referencia a la actual jurisprudencia sobre el uso de la vivienda, que fue en su día atribuida a los mismos hijos siendo menores de edad, pero ya son mayores de edad.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, fija como doctrina jurisprudencial: " 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'", por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciban los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''. Doctrina reiterada por STS de fecha 30-3-2012, 11-11-2013, 12-2-2014, y 25-3-2015, y posteriores, entre otras.

En la contestación al recurso la madre alega en que las hijas son el interés más necesitado de protección aun siendo mayores de edad, que solo esporádicamente acuden al domicilio del padre; que su pareja solo va esporádicamente al domicilio, sin convivir en el mismo; que las hijas carecen de ingresos periódicos que les permitan una independencia y adquirir una vivienda.

Teniendo en cuenta las circunstancias acreditadas, la mayoría de edad de las hijas mayores, su edad de 23 y 24 años, la estancia en la vivienda aunque sea esporádica de la pareja de la madre; que es propiedad privativa del padre quien tiene una nueva familia con dos hijos menores, se considera que debe estarse a lo dispuesto en el art. 96.3 CC, y no existiendo circunstancias especiales que permitan fundamentar la atribución de la vivienda a las hijas mayores de edad y la madre, debe de estimarse el recurso del padre, aunque dando un tiempo prudencial del uso a las hijas y la madre para que puedan encontrar otra vivienda, que se calcula como máximo de un año desde la presente resolución; ya que no existe razón que justifique mantenerlas en el uso de la vivienda.

En consecuencia el motivo del recurso debe estimarse, sin perjuicio del plazo máximo de un año dado a las hijas y la madre para abandonar la vivienda.



CUARTO.- Recurso de doña Gabriela .

Considera la parte recurrente que no hay causa que justifique la reducción de la pensión de alimentos de los hijas mayores, teniendo en consideración los ingresos del padre los de la madre, los de la madre de los nuevos hijos menores del padre; la ausencia de ingresos regulares de las hijas mayores de edad, que no permite considerarlas independientes económicamente; la sentencia considera con carácter general que los ingresos de la madre de los menores no son de una cuantía que permita al demandante hacer frente a todos los gastos.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista, que aunque sin solución de continuidad y valoradas todas ellas, se ha de concluir que el padre se mantiene en la misma situación laboral y de ingresos, con los correspondientes actualizaciones, trabaja como enfermero en 2017 fueron de 35.972 € más 768,99€ totales trabaja en Atención Primaria área NUM000 , de Madrid, y en el HOSPITAL000 ; la madre de sus dos hijos menores obtiene unos ingreso de 23.518€ trabaja en la Empresa Municipal de Servicios de DIRECCION001 , con contrato indefinido desde agosto de 2018; la madre de las dos hijas mayores de edad tiene unos ingresos de 17.363€ anuales, en la misma entidad que lo hacía anteriormente. El padre abona una hipoteca de 400€ por la vivienda que fue familiar; no ha abonado con regularidad la pensión de alimentos de las hijas mayores de edad; no se discute que las hijas continúan sus estudios y conviven regularmente con la madre.

Con estas circunstancias acreditadas, se considera que el padre no ha sufrido una modificación de las circunstancias económicas de las que tenía al fijarse la pensión de alimentos de las hijas, pues los gastos de los nuevos hijos están proporcionados con los ingresos de la madre de los menores. Por todo ello no se comparte en el presente supuesto la resolución judicial que reduce la pensión de alimentos, teniendo en consideración a quien le corresponde la carga de la prueba, esta Sala considera que la cantidad de pensión de alimentos debe de mantenerse la que fue fijada en la sentencia de divorcio, que sigue siendo proporcional a las nuevas circunstancias, al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe de conformidad con lo dispuesto en el art. 146 CC en las actuales circunstancias.

Se debe de estimar el motivo del recurso de la Sra. Gabriela .



QUINTO.- Costas.

Estimándose los recursos de apelación presentados por cada una de las partes, no procede condenar en costas en esta alzada a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando los recursos formulados por la representación procesal de don Roberto , y doña Gabriela , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2018 por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 3/2018 entre dichos litigantes y debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, y debemos de acordar y acordamos las siguientes medidas: 1º Se mantiene la pensión de alimentos que fue fijada en la sentencia de divorcio debidamente actualizada a las hijas mayores de edad, desde la presente resolución.

2º Se declara extinguido el uso de la vivienda familiar a las hijas mayores de edad y la madre, aunque se les atribuye únicamente por el plazo máximo de un año desde la presente resolución, en que las hijas mayores y la madre deberán de abandonar la vivienda.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a ninguna de las partes recurrentes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a las partes los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 2091 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe