Sentencia CIVIL Nº 1137/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 455/2018 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0004367
Recurso de Apelación 455/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 644/2016
APELANTE: Dña. Eugenia
PROCURADORA: Dña. MÓNICA PUCCI REY
APELADO: D. Jose María
PROCURADORA: Dña. MARÍA SOLEDAD GARCÍUA-GALÁN SAN MIGUEL
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual
____________________________________________________
En Madrid, a 30 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
guarda y custodia bajo el nº 644/2016, ante el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Eugenia , representada por la Procuradora doña Mónica Pucci Rey.
De otra, como apelado, don Jose María , representado por la Procuradora doña María Soledad García-Galán
San Miguel.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre de 2017, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que, estimando en lo sustancial la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pinto Ruíz en nombre y representación de Eugenia contra Jose María , debo acordar y acuerdo como medidas definitivas que afectan a ambos progenitores, en relación con sus hijos menores, Abelardo y Ofelia , ratificar las adoptadas en sede de medidas cautelares mediante Auto de fecha 21 de marzo de 2017, en autos de medidas provisionales 644/2016 seguidas ante este mismo Juzgado, a excepción de la pensión de alimentos en favor de los hijos, siendo que el padre deberá abonar mensualmente la cantidad de 400 euros en la cuenta que disponga la madre, quien la administrará, antes del día 5 de cada mes. Esta cantidad será actualizable anualmente (a fecha 1 de enero) según las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin especial declaración en relación a las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 20 de diciembre de 2017, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'No ha lugar a aclarar ni subsanar la Sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 15 de diciembre de 2017, que se mantiene en sus estrictos términos'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eugenia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Jose María , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 10 de octubre del presente año. Acordándose como Diligencia Final la audiencia de los menores.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de la parte demandante-apelante, doña Eugenia , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 15 de diciembre de 2017, y Auto de Aclaración de 29 de diciembre de 2017 de relaciones paterno filiales, que estimando parcialmente la demanda, acuerda las mismas medidas adoptadas con carácter cautelar, custodia compartida por periodos semanales, excepto la pensión alimenticia de los hijos menores Abelardo y Ofelia , y se fija en una pensión alimenticia en favor de los hijos de 400 €, en doce mensualidades y actualizable anualmente, que se ingresará en la cuenta que disponga la madre, quien la administrará; y la mitad de los gastos extraordinarios. Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba, en cuanto a la modalidad de custodia; segundo, error en la valoración de la prueba en la pensión alimenticia que se reduce a 400 € (antes 500) para los dos. En el suplico se solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia, sin hacer mayor concreción.

Del recurso se da traslado a la contraparte, oponiéndose al recurso, tras hacer las alegaciones que considera pertinentes, interesa que se desestime el recurso y se confirme la sentencia.

Han sido oídos los dos hijos menores, guardándose las recomendaciones legales y jurisprudenciales, dándose traslado a las partes y al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, e interesa la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la custodia.

La modalidad de la custodia, ya sea con la atribución de la misma a uno u otro progenitor, o compartida por ambos progenitores; y, el régimen de estancias y relaciones de un hijo menor de edad, se han de adoptar siempre en beneficio del hijo menor, siendo este principio del beneficio del menor el principal interés que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, por lo tanto, para resolver la cuestión que se debate en este recurso, se ha de partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose en el supuesto concreto que nos ocupa, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años y con los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, porque es contrario al interés del menor una concesión automática de la responsabilidad parental a uno o a ambos progenitores.

Se deben de tener en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, en función de su edad y madurez, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece "'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, con referencia a la de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013," 'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

En el presente supuesto se ha oído a los menores, Abelardo de 15 años, manifiesta tener DIRECCION001 y Ofelia de 9 años en la actualidad, tiene DIRECCION002 ; se ha practicado pericial psicosocial, y audiencia de los menores. Valorada toda la prueba practicada y visionada la vista, aunque sin solución de continuidad, resulta acreditado, que se dictó Auto de Medidas Provisionales el 21-3-2017, se acordó una custodia compartida por periodos semanales, contribuyendo el padre con 250€ mensuales por cada hijo; la madre se ha marchado de la vivienda familiar a vivir a DIRECCION003 , en Valencia; al no tener vivienda en DIRECCION000 que es propiedad privativa del padre; al tiempo de la demanda reconoce que percibía unos ingresos netos 390€ mensuales, como limpiadora; y el padre trabaja en DIRECCION004 ; según la información del PNJ la madre percibido brutos en 2015, 3.038,80 € y 885,52 € de subsidio; el padre, unas retribuciones brutas de 44.333,29 €, más 740,32€, 1440,00€ de dietas; consta en autos Informe pericial socio familiar, que pone de relieve la actitud positiva de ambos padres en la crianza de los hijos, quienes tienen bien asumido el divorcio de los padres, no se presume perdida de afecto en ninguno de los hijos de sus padres, no se puede determinar el proyecto de la madre de vivir en DIRECCION003 , los menores se encuentran bien atendido por los dos progenitores, sin perjuicio de echar de menos la figura materna; por todo ello se considera que se debe de mantener la custodia compartida de los dos progenitores, siempre que la madre vuelva a vivir en el municipio donde viven o en un radio muy cercano de distancia; y ello sin perjuicio de que temporalmente haya residido en DIRECCION003 , lo que demuestra que confía en el cuidado y atenciones a los menores del padre; la vida personal, familiar y social de los menores se ha desarrollado siempre en DIRECCION000 ; el padre tiene ayuda con su hermana y familia extensa; es cierto que la madre tiene todo su ambiente familiar en Valencia. La custodia compartida se considera en el presente supuesto beneficiosa y complementaria para los hijos, ya que en el presente caso concurren los requisitos necesarios para la modalidad de la custodia compartida, contenidas en el art. 92 del CC, en la legislación de determinadas Comunidades Autónomas, y en la importante y extensa Jurisprudencia de la Sala Primera del TS, entre otras, las STS de fecha 24 de abril de 2014, y ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo), y añade la STS de 19 de julio de 2013. La STS de 25 de noviembre de 2011, declara como doctrina jurisprudencial: "'la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011, ha interpretado la expresión de excepcionalidad. La STS de 25 de octubre de 2012, y de 30 de junio de 2014, sobre la voluntad de los hijos menores, y su madurez en sus preferencias; y, el carácter preferente de la custodia compartida STS en la sentencia 215/ 19, de 5-IV., por todo ello de conformidad con la valoración y aplicación, de los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, se debe de mantener la custodia compartida de los hijos menores. En el supuesto de que la madre no se traslade junto a los hijos, la guarda y custodia se ejercerá por el padre de los menores. Sin perjuicio de que la madre pueda instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos de los hijos menores.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Para determinar la contribución a los alimentos de los hijos menores del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo receptor ( art 93 CC), teniendo en cuenta también la obligación de prestar alimentos del otro progenitor, en este supuesto el custodio, según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC.

La cantidad fijada en la resolución recurrida, se considera proporcionada a las necesidades de los menores, sin que la madre alegue motivo alguno en el recurso, más que su disconformidad con la reducción de la cantidad fijada en las medidas provisionales, debiéndose de mantener la misma.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose recurso de apelación de doña Eugenia , no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Eugenia , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2017, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 , seguido en el procedimiento de relaciones paterno filiales nº 644/2016, para acordar las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de los dos hijos menores de edad, debemos confirmar y confirmamos las medidas acordadas.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0455 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe