Sentencia CIVIL Nº 1137/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 478/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ...................................... 478/2020.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Talavera de la Reina.-
Modificacion de Medidas Núm......... 178/2019.-
SENTENCIA NÚM. 1137
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 478/2020, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el juicio núm. 178/2019, sobre modificación
de medidas contencioso, en el que han actuado, como apelante Juliana , representada por la Procuradora de
los Tribunales Sra. Fernández de la Rocha y defendida por el Letrado Sr. Bermúdez Alonso; y como apelado,
Vidal representado por el la Procuradora de los Tribunales Sra. Diaz Lozoya.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 8 de enero de 2020, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta la Procuradora de los Tribunales doña Maria Africa Fernández de la Rocha en nombre y representación de doña Juliana , contra don Vidal , se absuelve al citado demandado de todas las pretensiones contenidas en aquella, todo ello con condena en costas a la parte actora'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Juliana , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alega por la representación de de DÑA. Juliana que existe error en la apreciación de la prueba porque: 'la adjudicataria de la mitad de la vivienda que se ha subastado en el procedimiento de ejecución por impago de pensiones no lo ha sido a mi cliente. Mi cliente se llama, como obra en este procedimiento, Juliana y la adjudicataria es DOÑA Reyes , por lo que la adjudicataria de la mitad de la vivienda que correspondía al demandado, no solo no ha sido adjudicada a mi cliente, sino que lo ha sido a la actual esposa del demandado, como él reconoció en el acto de la vista, minuto 5,30 en adelante. 'También se alega que existe error en el derecho por aplicación del art 91 DEL CÓDIGO CIVIL.; 'la casa que fue domicilio familiar de él y mi cliente la está usando para mantener en ella su nueva familia; que ya no habita en ella la hija que lo hacía; que la vivienda, que era ganancial ahora es un bien en proindiviso; y, que además ha sido rematada a favor de persona distinta del demandado, continuando él en el uso exclusivo de la vivienda. Y con esos hechos, es obvio que se tiene que revocar la sentencia para dar lugar a la demanda interpuesta por mi cliente, dejando sin efecto la adjudicación del uso que en su momento se acordó. Porque, obviamente, la medida que se trata de modificar no ha sido ni suprimida ni modificada por ninguna otra, ya que la adjudicación de la propiedad de la vivienda en nada afectó al uso que se había acordado anteriormente. 'Por último se alega error en la aplicación del art 216 y 218 de la LEC porque 'la razón de estimar la inadecuación del procedimiento, es, nos lo dice más adelante en este mismo Fundamento de Derecho que hemos transcrito parcialmente, la que transcribimos, también literalmente a continuación: '... debiendo proceder la actora a ejercitar las acciones correspondientes, la extinción del condominio y posterior enajenación o adjudicación, siendo del todo improcedente la utilización del presente procedimiento...' Es en este punto es en el que la Sentencia, a nuestro juicio, no respeta en absoluto el principio de Justicia rogada, cuando menos. Dado que no se sostiene que cuando mi cliente lo que quiere modificar el derecho de uso otorgado por una sentencia de medidas de divorcio, tenga que ejercer una acción de liquidación de proindiviso para que cese esa medida. Realmente la Sentencia de instancia va incluso más allá de la falta de respeto al principio de Justicia rogada, porque está imponiendo a mi cliente el ejercicio de una acción que solo a ella compete decidir si ejercita o no ejercita, como es la acción de división de la cosa común. '

SEGUNDO: Consta en la resolución recurrida: 'En primer lugar, se ha ejercitado acción de reclamación de pensión de alimentos en procedimiento de ejecución de familia, donde se embargó el 50% del derecho de propiedad que el actor ostenta sobre el inmueble común, y donde al final se ha adjudicado a la actora, así consta en la documental aportada en el acto de la vista. Pues bien, será en dicho procedimiento donde deberán ejercitarse las acciones oportunas en el caso de que el inmueble se adjudique a la aquí demandante, puesto que el desalojo interesado en esta Litis, solo puede instarse en aquel procedimiento donde se ha extinguido el dominio del demandado, y que, en todo caso, es ajeno al presente procedimiento de familia derivado de la disolución matrimonial. Por último, y como se ha dicho, a mayor abundamiento, lo cierto es que aún entendiéndose que habría de dilucidarse la atribución del uso y disfrute del inmueble en este procedimiento, lo cierto es que en el momento de interponer la demanda no habían variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para atribuir el uso al demandado, especificándose expresamente en la Sentencia de Divorcio que el mismo se atribuía hasta en tanto se vendiera el inmueble o uno de los cónyuges adquiriera la otra parte, circunstancia que no concurrían al momento de interponer la demanda, tal y como se ha manifestado por ambas partes en sus escritos, resultando que la única razón para extinguir el derecho el uso y disfrute y que fundamentaba la pretensión de la demandante era que el Sr. Vidal convivía en el mismo con su nueva esposa, hecho que no estaba previsto como causa de extinción del derecho de uso, por lo que en todo caso la demanda ha de ser desestimada, sin perjuicio de las acciones que corresponda a la demandante en el procedimiento de ejecución de familia si allí ha resultado adjudicataria, y donde se prevé un incidente expreso en el caso de adjudicación o venta de inmuebles embargados que se encuentran ocupados '

TERCERO: Las SSTS 859/20 09, de 14 enero 2010 y 861/20 10, de 18 enero 2010 el Tribunal Supremo ha mantenido la doctrina de que el derecho de uso entre los cónyuges no constituye un derecho real, sino que se trata de una limitación de la facultad de disponer del propietario, que el titular puede oponer a terceros, pero precisamente por dicha circunstancia, la propia Sala Primera en su senten cia de 27 de febrero de 2012 señala, tras citar dicha doctrina que consecuencia de la misma es que ' la acción de división del piso mantendrá el derecho del ex marido, titular de su uso, porque no han desaparecido las razones que motivaron su atribución en la sentencia de divorcio y su derecho es oponible a terceros'. Esto es, el ejercicio de la acción de división no presupone la extinción de dicho derecho de uso si las razones que motivaron su atribución no han variado.

Sin embargo esta conclusión no significa que el procedimiento adecuado sea el de modificación de medidas cuando quien solicita el uso o atribución de la vivienda sea quien no lo tiene atribuido judicialmente pues tras la disolución de la sociedad , durante el periodo intermedio entre dicha disolución y la definitiva liquidación, surge una comunidad postganancial sobre la masa patrimonial preexistente, sometida al régimen de la comunidad ordinaria o por cuotas abstractas, en el que ambos comuneros, como cotitulares del haber ganancial indiviso, están facultados para usar y servirse de las cosas comunes conforme a su destino, y sin perjudicar el interés comunitario ni impedir al copartícipe utilizarla según su derecho ( CC art.394) y, por tanto, cualquier bien ganancial puede ser utilizado por cualquiera de ellos como cotitulares de su sociedad de gananciales o patrimonio común como facultad inherente al derecho de copropiedad. A falta de alguna reglamentación o de un requerimiento expreso, el condueño que ha hecho uso de la cosa común no tiene por qué limitar este a su propia cuota en la cosa común, por lo que no incurre en responsabilidad o en enriquecimiento injustificado frente al otro copropietario por ese uso que excede de su cuota (AP ASTURIAS 20-10-2016) '.

En este caso entre las partes la medida en vigor tras el procedimiento de modificación de medidas es '1) Atribución del uso y disfrute del que fue domicilio familiar al padre y a la hija mayor de edad Zaira , atribución que cesará cuando se produzca la venta del mismo o se la adjudique una de las partes en cumplimiento de lo establecidos en las páginas 2 y 3 del convenio que se ha aportado con el escrito de demanda.' Por lo tanto y dado que ya no existe la vivienda familiar como tal por la atribución en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial lo que procede es precisamente que el uso se acuerde dentro de las normas civiles de la copropiedad por lo que procede desestimar el recurso presentado.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Juliana , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 8 de enero de 2020, en el procedimiento núm. 178/2019, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe.