Sentencia Civil Nº 1138/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 733/2009 de 11 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01138/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 733/09

Autos nº: 11/08

Procedencia: Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Móstoles

P. Apelante: DON Anibal

Procurador: DON JUAN TORRECILLA JIMENEZ

P. Apelada: DOÑA Marta

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1138

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Maria José de la Vega LLanes

En Madrid, a 11 de noviembre de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de divorcio nº 11/08; procedentes del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Anibal , representado por el Procurador DON JUAN TORRECILLA JIMEMEZ; y de otra, como parte apelada, DOÑA Marta ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 31 de marzo de 2009, por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada a instancia de la Procuradora de los Tribunales Sra. Mera Cidoncha, en nombre y representación de DOÑA Marta , contra Anibal , representado por el Procurador de los Tribunales, Sra. Vegas Ballesteros, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, revocándose los consentimientos o poderes que se hayan otorgados entre ambos cónyuges, y en particular las siguientes.

1.- Declarar la patria potestad compartida y la pertinencia de atribuir la guarda y custodia de los dos hijos, actualmente menores de edad, Jose Antonio e Juan Alberto , a la madre, y ello sin perjuicio de reconocer un régimen de visitas restrictivo, a ejercitar por el padre no custodio, los sábados de 16 a 19 horas, debiendo realizar las recogidas y entregas en el Punto de Encuentro de Mostotes, quien deberá informar mensualmente del cumplimiento del régimen de visitas establecido.

2.- En consonancia con lo anterior, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 , portal NUM001 , NUM002 de Boadilla del Monte, se concede a la madre, progenitor custodio y a los hijos menores, así como ajuar y mobiliario familiar.

3.- Con relación, a la pensión de alimentos, se debe fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos menores, de 400 Ñ, con cargo al padre no custodio, que deberá abonar, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre custodia, y que será actualizada anualmente, según el Índice de Precios al Consumo que emita el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, sin perjuicio de continuar abonando cada uno, la cantidad correspondiente al pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar.

Igualmente, el padre no custodio, deberá contribuir al 50% de los gastos extraordinarios que devengan como necesarios, como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y de otros de similares características.

4.- No procede conceder pensión compensatoria a favor de la actora.

Estimada la demanda, y según lo prevenido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deban imponerse las costas del procedimiento a la parte demandada.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio en fecha 14 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es la siguiente: SE RECITIFICA la Sentencia de divorcio de fecha treinta y uno de marzo del dos mil nueve en el sentido de donde dice: ".2.- En consecuencia con lo anterior , el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la DIRECCION000 número NUM000 , Portal NUM001 , NUM002 de Boadilla del Monte, se concede a la madre, progenitor custodio y a los hijos menores, así como ajuar y mobiliario familiar.."debe decir""..2.- En consecuencia con lo anterior, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION001 número NUM003 , piso NUM004 , letra B, de Boadilla del Monte, se concede a la madre, progenitor custodio y a los hijos menores, así como ajuar y mobiliario familiar..."

NO HA LUGAR A RECTIFICAR la Sentencia en lo relativo al horario de régimen de visitas así como a la supervisión de estas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Anibal , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, atribuya al padre DON Anibal la guarda y custodia, establezca que la comunicación materno- filial se lleve a cabo dentro de criterios de amplia flexibilidad y para el caso de desacuerdo entre los progenitores, que se establezca el siguiente régimen mínimo de visitas y vacaciones a favor de la Sra. Marta :

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la finalización de la actividad escolar común, hasta las 22 horas del domingo.

- Que la madre pueda visitar y tener en su compañía a sus hijos dos tardes entre semana, que se fijan inicialmente los lunes y los miércoles, desde la finalización de la actividad escolar común, hasta las 21 horas.

Para la plena eficacia de lo anterior, el padre deberá poner a sus hijos a disposición de la madre, mientras esté vigente la orden de alejamiento que pesa sobre el padre, en el punto de encuentro que los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Boadilla del Monte señalen.

Vacaciones de verano, que se repartan entre los progenitores por periodos de quince días de forma alternativa.

Vacaciones de Semana Santa y Navidad, o cualquier otra del calendario escolar, por mitad entre amos progenitores de forma rotativa, eligiendo el primer periodo el padre.

Que la Sra. Marta pague al Sr. Anibal , por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por doce mensualidades al año, la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400Ñ), doscientos euros por cada hijo, en concepto de alimentos. Obligación que se mantendrá vigente mientras los hijos convivan con su padre, aún cuando hayan alcanzado la mayoría de edad, salvo que se hayan independizado o tengan ingresos propios suficientes; y se revisará anualmente, en proporción a la variación que experimente el Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), según los datos que al efecto facilite el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que, en su caso, lo sustituya.

Que la adjudicación del uso de la vivienda conyugal se haga a favor de los hijos y de su padre, por ser los hijos el interés familiar más necesitado de protección.

Que las cargas del matrimonio sean soportadas por mitad entre ambos progenitores, hasta tanto se liquide la sociedad conyugal o se extinga ésta.

Que se impongan las costas a la demandante.

SUBSIDIARIAMENTE para el caso de que no se otorgue la guarda y custodia a mi mandante, que se imponga a DOÑA Marta un régimen de visitas a favor de los menores y de su padre consistente en:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la finalización de la actividad escolar común, hasta las 22 horas del domingo.

- Que el padre pueda visitar y tener en su compañía a sus hijos dos tardes entre semana, que se fijan inicialmente los lunes y los miércoles, desde la finalización de la actividad escolar común, hasta las 21 horas.

- Vacaciones de verano, que se repartan entre los progenitores por periodos de quince días de forma alternativa.

- Vacaciones de Semana Santa y Navidad, o cualquier otra del calendario escolar, por mitad entre ambos progenitores de forma rotativa, eligiendo el primer periodo el padre.

Con apercibimiento de que en caso de incumplimiento podrá ser cambiada la guarda y custodia a favor del padre de los niños.

En todo caso se adoptará otro régimen de visitas, éste se deberá dejar abierto el régimen de visitas que se acuerde por la Sala, para que por vía de ejecución de sentencia pueda ser ampliado en función de los informes del PEF y psicológicos de los menores, sin tener que acudir al procedimiento de modificación de medidas; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 27 de mayo de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 16 de junio de 2009; y el Ministerio Fiscal al folio 389 de las actuaciones y en informe de 18 de junio de 2009, pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al recurrente a apelar la resolución de instancia es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Pero antes que nada, al tratar el motivo nuclear del recurso del Sr. Anibal , llave y clave de otros; procede recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante desde noviembre de 1992 que dice: "En la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación".

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba y valorada toda ella en su conjunto y objetivamente cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso por lo que decíamos de principio de inmediación del que gozó el órgano "a quo" con prueba pericial practicada en el plenario, con contradicción de las partes; y que han dado como resultado congruente el que la guarda y custodia de los hijos se conceda a la madre; y medida que viene avalada por la intervención del Punto de Encuentro cuyo personal especializado ha de emitir informes sobre el cumplimiento del régimen de visitas en principio restrictivo, pero abierto, es decir que podrá modificarse y posiblemente, poco a poco, ampliarse en virtud de los informes que se vayan emitiendo; y medida que viene avalada también por el informe del Ministerio Fiscal de fecha 18 de junio de 2009 que siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia, además, está ocupado y preocupado por el "bonum filii", y pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

TERCERO.- Desestimando el motivo nuclear decaen por derivación los complementarios; y ya no cabe atribuir al padre al no ser el guardador, el uso del domicilio familiar; y no cabe establecer un régimen de visitas y vacaciones a la madre; ni a cargo de esta pensión de alimentos para los hijos. Por contra, las medidas complementarias derivadas de atribuir la guarda y custodia a la madre se consideran correctas y confirmables como se insiste, pide el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Anibal , representado por el Procurador DON JUAN TORRECILLA JIMENEZ, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2009; del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Móstoles ; dictada en el proceso de divorcio nº 11/08; seguido con DOÑA Marta ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a