Sentencia CIVIL Nº 1139/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 310/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20160015106
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 310/2017
Asunto: 600323/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 706/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Felicisimo
Procurador: MARIA VICTORIA MURATORE VILLEGAS
Abogado: AIDA GODOY CRESPILLO
Apelado: Victoria
Procurador: URSULA CABEZAS MANJAVACAS
Abogado: JULIO RUIZ LOPEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 706 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 310 DE 2017.
SENTENCIA Nº 1139/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a cinco de diciembre de 2017.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio número 706 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Victoria representada en el recurso por la Procuradora Doña Úrsula Cabezas
Manjavacas y defendida por el Letrado Don Julio Ruiz López, contra Don Felicisimo representado en el
recurso por la Procuradora Doña María Victoria Muratore Villegas y defendido por la Letrada Doña Godoy
Crespillo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por el demandado contra
la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 16 de enero de 2017 en el juicio de divorcio número 706 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Victoria , representado por la Procuradora delos Tribunales Sra. Cabezas Manjavacas, frente a don Felicisimo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra Muratore Villegas, debo decretar y decreto la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Victoria y Felicisimo , celebrado el día 28-7-2007 en Málaga , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, con simultánea disolución del régimen económico matrimonial vigente hasta la presente resolución.

1º .- Se extingue el régimen económico matrimonial de sociedad legal de gananciales, vigente hasta la fecha en el matrimonio ; 2º. - Se establece pensión compensatoria a favor de doña Victoria de 300 euros mensuales durante 8 años y a cargo de don Felicisimo , abonándose su importe por el Sr. Felicisimo los días 1 al 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la Sra. Victoria , cantidad que se actualizará de forma anual y automática, de conformidad a las fluctuaciones del IPC fijado por el INE u organismo que le sustituya.

El plazo de 8 años de duración de obligación de abono de pensión compensatoria por el Sr. Felicisimo se computarán desde el día de dictado de esta sentencia, transcurrido dicho plazo, se extinguirá la obligación de abono de pensión compensatoria de forma automática.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Los litigantes, Don Felicisimo y Doña Victoria , nacidos respectivamente el NUM000 de 1946 y el NUM001 de 1956, contrajeron matrimonio el día 28 de julio de 2007, esto es, cuando el primero tenía 61 años de edad y la segunda 51. El día 12 de agosto de 2012 el esposo formula denuncia verbal ante el Juzgado de Instrucción poniendo en conocimiento que su esposa ha abandonado el domicilio familiar, formulando demanda esta última con fecha 3 de mayo de 2016 para formalizar la ruptura de su matrimonio sea producida de hecho como antes hemos indicado. Esta demanda tiene como petición principal la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges, y como medida definitiva del establecimiento de una pensión compensatoria por importe de 400 euros mensuales, cuya petición sustenta en el hecho sexto de dicha demanda, 'no sólo por su dedicación al hogar y años de convivencia, sino porque se precisa para su propio sustento, a tenor de lo estipulado en los artículos 142 y siguientes del Código Civil .' La sentencia estima la demanda, pese a que el matrimonio sólo duró ocho años y no han tenido hijos por entender que no parece justo que tras esos años de convivencia en los que el sustento económico de la familia lo ha tenido el esposo, ahora tras la ruptura la esposa quede desprotegida por completo económicamente por el hecho de que durante la vigencia del matrimonio complementase las tareas domésticas en la casa realizando otras prestaciones análogas para terceros en economía sumergida, y establece una pensión compensatoria a favor de Doña Victoria por importe de 300 euros y durante ocho años, pronunciamiento contra el que se alza el demandado pidiendo la revocación del mismo, alegando que la sentencia recurrida ha incurrido en error en la aplicación de los criterios de aplicación de la medida de pensión compensatoria, habida cuenta que en la vista del juicio la propia demandante reconoció que nunca dejó de trabajar durante el matrimonio e incluso ha seguido y sigue trabajando después de presentar la demanda de divorcio, en su ocupación que es la de empleada de hogar de varios domicilios, por lo que percibe unos ingresos que van desde 1000 euros al mes cuando más gana, a 600 aproximadamente cuando menos, dinero que se quedaba ella, no habiendo aportado nunca cantidad alguna al matrimonio.



SEGUNDO .-Centrado el debate en esta segunda instancia exclusivamente en torno a la pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida a favor de la (ex) esposa demandante, ab initio , parece oportuno traer a colación que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en forma reiterada viene manteniendo en relación a la interpretación del artículo 97 del Código Civil que la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, siendo irrelevante la concurrencia de necesidad, al no ser un mecanismo indemnizatorio, por cuanto que no contempla la norma expresada la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, ni con ella se pretende llegar a una situación equilibradora de patrimonios de los cónyuges porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios, no teniendo por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial , Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987 , 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo y 17 de julio de 2009 , 19 de enero de 2010 , y 22 de junio de 2011 , entre otras muchas, tratándose de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 'la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)' , añadiendo ser 'claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer' , por lo que, en suma, lo que se pretende es evitar que el perjuicio que pueda producir el cese de la convivencia marital recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, para lo que habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, por lo que cabe decir que las circunstancia contenidas en la expresa norma sustantiva tienen una doble función, (a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y (b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, por lo que a la vista de ello, el órgano judicial debe estar en disposición de decidir tres cuestiones, (1) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, (2), a continuación, caso de darse contestación afirmativa a la primera cuestión, concretar cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia y (3), por último, en tercer lugar, resolver acerca de si esa prestación debe mantenerse en forma indefinida, vitalicia, o tan solo temporalmente.



TERCERO .- .- La Sala no puede compartir los razonamientos de la Sentencia apelada y sí el hilo argumental del recurso de apelación, que, en orden a la cuestión litigiosa que se ha planteado en la alzada, no son sino el fiel reflejo de la doctrina que sobre el particular ha venido manteniendo esta Sala en reiteradas Sentencias, la cual no viene sino a reflejar la doctrina del Tribunal Supremo. El derecho a la prestación compensatoria que regula la artículo 97 del Código Civil nace a consecuencia del desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges con motivo de la separación o del divorcio, es decir, como consecuencia de la ruptura de la convivencia marital que tanto la separación como el divorcio puede producir en uno de los cónyuges , de modo que es a ese momento, el de la ruptura de la convivencia efectiva, al que habrán de ir referidos los presupuestos de los que pende el nacimiento de ese derecho, que por otro lado ha de ser objeto de solicitud expresa por la parte interesada; por tanto, es preciso que haya existido una convivencia efectiva previa a la pretensión y de ahí habrá que examinar la concurrencia de las circunstancias concretas que recoge el artículo indicado. En el presente caso la edad y el estado de salud es semejante, el marido tiene 10 años más que la mujer y lleva jubilado un tiempo percibiendo una pensión modesta, la esposa ha realizado y sigue realizando desde que contrajo matrimonio y aún después de su disolución tareas de servicio doméstico a domicilio, cuyo control económico es difícil pero que ella misma confiesa ser de importe semejante a lo que pueda percibir el marido por la pensión. No ha existido colaboración alguna en el trabajo del esposo, que hubiera sido imposible en este caso por haberse contraído matrimonio prácticamente en la jubilación, y la duración del matrimonio ha sido muy corta, ocho años si lo contamos desde que se interpone la demanda de divorcio, pero sería la convivencia de poco más de cinco años si tenemos en cuenta la denuncia de abandono del hogar, no observándose ningún otro criterio que pudiera ser favorable a la concesión de la pensión compensatoria, pues ya la propia demanda contiene un contrasentido, al fundamentar en los artículos 142 y siguientes del Código Civil la petición, pues al venir acompañada de la petición de divorcio el pronunciamiento principal de disolución del matrimonio hace perder la condición de cónyuge que exige el apartado 1º del artículo 143 para que exista la obligación recíproca de los alimentos, por lo que la Sala entiende que el divorcio ni modifica ni empeora la situación económica que ha venido teniendo la demandante durante todo este tiempo, antes durante y después del matrimonio por lo que resulta inviable establecer la pensión compensatoria que establece el artículo 97 del Código Civil , que ni es un derecho absoluto, ni vitalicio, sino relativo y circunstancial, todo lo cual determina el fracaso de la pretensión de la demandante y, por tanto, el recurso apelación del demandado debe prosperar.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Victoria Muratore Villegas en nombre y representación de Don Felicisimo , y con revocación parcial de la sentencia dictada el día 16 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Divorcio número 706 de 2016, debemos declarar y declaramos no haber lugar a la medida de pensión compensatoria formulada en la demanda, confirmándola en todo lo demás y sin hacer expresa condena en las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.