Sentencia CIVIL Nº 1139/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1961/2018 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2016/0000488
Recurso de Apelación 1961/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 64/2016
APELANTE: D. Celestino
PROCURADORA: Dña. ANA ISABEL JIMÉNEZ ACOSTA
APELADA: Dña. Concepción
PROCURADOR: D. FRANCISCOJAVIER GOTOR INVARATO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
____________________________________________________
En Madrid, a 30 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso, bajo el nº 64/2016, ante el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Celestino , representado por la Procuradora doña Ana Isabel Jiménez Acosta.
De otra, como apelada, doña Concepción , representada por el Procurador don Francisco Javier Gotor Invarato.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de julio de 2019, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 94/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Alicia Orihuela Velasco debo decretar y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Celestino y Doña Concepción con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1º.- La guarda y custodia del hijo menor Federico se atribuye a la madre Doña Concepción , compartiéndose la patria potestad por ambos progenitores.

2º.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre Don Celestino , en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el padre podrá estar en compañía del menor en los términos fijados en el Auto de medidas de 14 de julio de 2016, añadiéndose a las vacaciones de verano los días no lectivos de junio y septiembre, que corresponderán a cada uno de los progenitores, realizando la elección del periodo el padre los años pares y la madre los años impares. Los puentes conforme al Calendario escolar de la Comunidad de Madrid se unirán al fin de semana correspondiente, y en caso de corresponder al padre, podrá recoger al menor a la salida del colegio el último día lectivo y reintegrarlo el primer día lectivo en el centro escolar.

3º.- No procede efectuar pronunciamiento alguno respecto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

4º.- En concepto de pensión alimenticia Don Celestino abonará a favor su hijo Federico la cantidad de 386 euros mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con el incremento experimentado por el Índice de Precios al Consumo y publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle. En cuanto a los gastos extraordinarios del menor, serán abonados por mitad entre ambos progenitores, previa notificación del gasto a la otra parte para su aprobación y, en caso de discrepancia, resolvería el Juzgado.

5º.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los sujetos del pleito.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su unión a los autos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 455 LECn.) El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el siguiente de la notificación Y de conformidad con lo dispuesto en la LO 1/09 de 3 de noviembre del 2009 para recurrir deberá constituir depósito de 50 euros mediante ingreso en la Cuenta 2845 0000 33 0064 16 especificando el Código y tipo de recurso, debiendo acreditar al interponerse el recurso haber constituido el depósito mediante la presentación del resguardo de orden de ingreso Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Celestino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Concepción , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso.

Por la representación procesal de don Celestino , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 29 de junio de 2018, y el Auto de aclaración de 13 de julio de 2018, que declara la disolución del matrimonio por el divorcio y acuerda las medidas en relación con el hijo menor, anteriormente recogidas. Se impugnan la medida acordada de custodia a la madre, el régimen de visitas para incluir los días de vacaciones de junio y de septiembre, fijar cuando comienzan los puentes, y si se rige por el calendario escolar de la Comunidad de Madrid.

Se alegan como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba, y la carga de la prueba, que conlleva infracción de normas aplicables y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Solicita en su suplico que se establezca una custodia compartida del hijo menor en la forma solicitada en la demanda; de manera subsidiaria establecer la pernocta del menor con el padre todos los martes y jueves, de cada semana; que se incluyan los periodos escolares de los meses de junio y septiembre; continuando las restantes medidas adoptadas en el Auto de Medidas Provisionales de 14 de julio de 2016, nº 250/16.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, y solicita la confirmación de la sentencia y de las medidas en relación con el hijo menor.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, solicitando se dicte resolución desestimatoria del recurso y confirmatoria de la sentencia con expresa condena en costas al recurrente.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Se insiste por la parte recurrente, en que procede una custodia compartida del hijo menor, por darse las circunstancias y hechos que exige la normativa legal y la jurisprudencia del TS, equivocándose la sentencia por existir un error en la valoración de la prueba.

Las medidas en relación con la custodia, el régimen de estancias, visitas, y comunicaciones de los menores han de ser adoptadas siempre en beneficio del menor, ponderando las circunstancias personales y familiares que concurren en el supuesto concreto, huyendo de generalidades, porque es el principio del interés del menor es el que, ha de prevalecer en las medidas que se acuerden en la resolución judicial; partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, que desarrolla en la relación con los dos progenitores, en la de la Convención sobre los Derechos del Niño,; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 39 CE , a tenor de lo dispuesto en el artículos 92, 93, 94 del CC, la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio., Por tanto es preciso valorar las circunstancias y fijar con claridad las circunstancias por las que en interés de las menores se resuelve la custodia de las mismas.

La guarda y custodia compartida es solicitada en este procedimiento por el padre, se opone a ella la madre y el Ministerio Fiscal. La custodia compartida de los hijos menores sin duda supone una forma prioritaria de ejercer el cuidado de los hijos menores, que tiene muchas ventajas para ellos, siempre que se den los requisitos que la jurisprudencia del TS viene poniendo de manifiesto. Es necesario recordar que la Jurisprudencia del Pleno del TS por constituir doctrina jurisprudencial, es de obligado cumplimiento.

En el presente supuesto examinadas las actuaciones y visionada la vista, la prueba practicada no se dan todos los requisitos exigidos para elegir entre las modalidades de custodia, se discute la modalidad de custodia del menor Federico , nacido el NUM000 -2007, de 12 años, en la actualidad; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; la familia en parte por la estancia en EEUU, Alburquerque durante unos cinco años, se organiza de forma que el padre trabaja fuera del hogar y la madre se dedica con mayor intensidad a la familia, al menor y al hogar; y después es la madre quien se dedica en mayor medida a la atención del menor; la ruptura de los padres se produce en 2015; se dicta Auto de Medidas Provisionales, que entre otras medidas otorga la custodia del menor a la madre, un régimen de visitas con el padre en el que las tardes inter semanales no incluyen la pernocta; la prueba pericial psicológica realizada y obrante a los folios 194-202, es precisa y concreta al poner de manifiesto la actual estabilidad y adaptación del menor en el ambiente materno, su deseo de que no se produzca ningún cambio; con una buena vinculación con ambos progenitores de afecto y de cuidado; la relación entre los progenitores no es buena, ni fluida, no solo por el momento de ruptura, sino también por otras cuestiones no resueltas entre ellos, como reconoce con pena el propio hijo menor; el informe se muestra partidario de mantener la custodia materna, pero con mayores tiempos de estancias del menor con su padre: por considerar ambas figuras parentales importantes para el adecuado desarrollo del menor, y como ambos se esfuerzan por mejorar su comunicación para transmitirse información en lo que respecta a su hijo, y saben anteponer el interés del menor anteponiéndolo a sus propios intereses. Tras este Informe el Ministerio Fiscal interesa que el menor pase con su padre los martes y jueves con pernocta en todas las semanas.

Valorando la prueba obrante y visionada la vista, teniendo en consideración a los deseos del menor, las forma de organizarse familiarmente este grupo, el esfuerzo que realizan los padres por mejorar sus relaciones, y las orientaciones de la prueba pericial y las peticiones del Ministerio Fiscal, la Jurisprudencia del TS, ( SSTS 17-11-2015, 13-7-2017, 16-22-201525-10-2017), se considera lo más beneficioso para el menor en la actualidad, mantener la custodia del menor con la madre, pero ampliando las estancias con su padre, como se refleja en la parte dispositiva.

La sentencia impugnada ya ha contado con todos los periodos de vacaciones escolares, lo que incluye los días de junio y de septiembre, e indudablemente al estar escolarizado en un centro de la Comunidad de Madrid, todas las vacaciones del menor se regirán por este Calendario.

El primer motivo del recurso debe estimarse en parte.



TERCERO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación de don Celestino , no procede imponer las costas en el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Celestino , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2018, dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 , contra doña Concepción , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 64/2016, entre dichos litigantes, debemos confirma y confirmamos en lo principal, complementándola en el régimen de visitas: El régimen de visitas se ejercerá con flexibilidad, y a falta de otro acuerdo entre las partes, su hijo Federico estará los jueves con su padre incluyendo la pernocta, y hasta la mañana siguiente que se incorporara al centro escolar.

No se condena en las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Celestino el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1961 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe