Sentencia CIVIL Nº 1139/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 66/2019 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº : 1139/2021

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Óscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz

Procedimiento Ordinario nº 1151/2017

Rollo Apelación Civil nº 66/2019

En la ciudad de Cádiz, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 1151 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 66 del año 2019, a instancia de D. Bartolomé y D ª Piedad, representado en esta alzada por D. Javier Fraile Mena y defendido por D ª Nahikari Larrea Izaguirre contra BANKINTER SA, quien también interpone recurso de apelación, bajo la representación procesal de D ª Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y la asistencia letrada de D. José Luis Font Barona, interviniendo como ponente el Ilmo. Sr. D. Óscar Alcalá Mata.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz con fecha 19 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE, la demanda formulada por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Bartolomé y Piedad, contra BANKINTER SA, se DECLARA:

1.- La nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula de GASTOS (QUINTA) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 21 de marzo de 2014, con excepción de los apartados a, e y f.

2.-Se condena a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta en lo declarado nula , la cantidad de NOVECIENTOS DIECINUEVE EURO CON CINCUENTA CENTIMOS (919,5€), más los intereses legales. No procede el abono de MIL CIENTO CINCUENTA EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (1.150,95€), relativos al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por los motivos expuestos.

3.- La nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula sexta de las personales, inserta en la escritura de fecha 15 de noviembre de 2004, exceptuando de la declaración de nulidad las remisiones a la legislación vigente para el pago de los gastos.

4.- La nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula de GASTOS (OCTAVA) de la escritura de ampliación de préstamo hipotecario suscrita entre las parte en fecha 2 de octubre de 2006.

5.- Se condena a la entidad demandada, a reintegrar a la parte actora la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS (674,25€), más los intereses legales. No procede el abono de SEISCIENTOS UN EUROS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (601,66€), relativos al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por los motivos expuestos.

6.- La nulidad y consiguiente eliminación de los apartados a y h de la cláusula séptima, con subsistencia en sus restantes términos, cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de noviembre de 2004.

7.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al concurrir estimación parcial de las pretensiones ejercitadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2021, y tras el cambio de ponente, se le hizo entrega para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de la presente alzada lo funda la parte actora en la infracción de la STS de 16 de octubre de 2018 (Sala 3ª) y con ello la incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar a los prestatarios el importe del Impuesto sobre Actos Jurídicos documentados.

Debemos considerar claramente superada el por entonces criterio de la Sala 3ª de nuestro más Alto Tribunal fijada por la mentada y trascrita sentencia. En efecto las Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fijó la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Y por lo que al IAJD respecta declaró y viene reiterando, respetando al propio tiempo la jurisprudencia comunitaria sentada por la STJUE de 16 de julio de 2020, que con relación al IAJD el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera, conforme al artículo 34 d) del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso se centra en la indebida ausencia de imposición de costas procesales a la actora, entendiendo que estimación es sustancial y no parcial, dada que la generalidad de las pretensiones de nulidad de los diversos gastos fueron estimadas.

Sin perjuicio de entender equivocado el planteamiento de la cuestión aquí debatida por la parte apelante, pues no cabe hablar de diversas pretensiones de nulidad sino de una única pretensión de nulidad y diversas pretensiones accesorias tendentes a la restitución monetaria de las cantidades indebidamente abonadas por mor de dicha declaración de nulidad, no falta razón al recurrente sobre la indebida ausencia de condena en costas a la parte demandada, a la luz de la actual jurisprudencia comunitaria.

En efecto, el criterio de esta Sección, para casos como el presente en que tales pretensiones restitutorias eran desestimadas en más de una tercera parte de su quantum global se ha visto modulado, por la declaración 6ª de la STJUE de 16 de julio de 2020, que predica: El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Por tanto los principios de efectividad del derecho de la UE y de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, han matizado el principio de vencimiento objetivo del artículo 394.1º LEC, determinando la condena a las costas procesales de la entidad bancaria, aún en supuestos en que es ciertamente sensible desde el punto de vista de la reclamación económica la desestimación de las pretensiones accesorias de restitución. De forma que aún en estos supuestos cabe imponer las costas de primera instancia a la entidad bancaria, con objeto de no avalar el efecto disuasorio directo para el consumidor de rehusar a la reclamación ante el riesgo de tener que pagar costas y gastos procesales -en los casos de estimación parcial- e inverso para la entidad bancaria al incentivar el empleo de cláusulas abusivas en la contratación bancaria.

En su consecuencia, el motivo del recurso debe ser estimado, con imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria.

TERCERO.-Por su parte la dirección jurídica de la entidad BANKINTER SA recurre la que entiende improcedente declaración de nulidad de las cláusulas financieras 5ª y 8ª, respectivamente, de las escritura pública de línea de crédito con garantía hipotecaria de fecha 15 de noviembre de 2004 formalizada ante el Notario D. Federico Linares Castrillón (al número 3350 de su Protocolo) y de modificación de préstamo hipotecario de fecha 2 de octubre de 2006, formalizada ante el Notario D. Íñigo Fernández de Córdova Claros (obrante al número 2603 de su Protocolo); así como la consiguiente repercusión económica de sus consecuencias, al imputar el 100% de los gastos por aranceles notariales, registrales y de gestoría a la entidad bancaria. Aduce la infracción de la normativa general del TRLGDCU y la sectorial relativa a cada tipo de gastos como fundamento de sus pretensiones de recurso.

Respecto al primer extremo atinente a la declaración de nulidad de la cláusula financiera 5ª, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.

Dicha cláusula 5ª y 8ª de las diversas escrituras son del siguiente tenor literal:

" QUINTA.- GASTOS A CARGO DEL ACREDITADO

Serán a cargo del acreditado cuantos gastos se deriven del otorgamiento de esta escritura,

así como los que puedan producirse en su caso, a consecuencia de la cancelación,

modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas

judiciales que se ocasionen al Banco.

En consecuencia, serán de cuenta y cargo del acreditado los gastos, ya devengados o que

puedan devengarse en el futuro, por los siguientes conceptos:

a) Gastos de tasación del/los inmuebles y de comprobación registral de la/s finca/s.

b)Aranceles notariales y registrales, así como otros gastos relativos a la constitución,

modificación o cancelación de la hipoteca, comprendidos los dos de la primera copia de la

presente escritura para la Entidad acreditante.

c) Impuestos.

d) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina

Liquidadora de Impuestos, así como de las escrituras y documentos cuya inscripción sea

previa a la presente, a través de la gestoría asignada al efecto, concediendo al acreditado su

autorización expresa en orden a la citada tramitación.

e) Los derivados de la conservación del/los inmueble/s hipotecado/s, así como del seguro de

daños del/los mismo/s.

f) Los derivados del seguro de amortización del crédito o de la vida del acreditado, caso de

que se suscriba.

g) Los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen al Banco derivados del

incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago.

h) Cualquier otro gastos que corresponda a la efectiva prestación de un servicio,

relacionado con la línea de crédito, que no sea inherente a la actividad del Banco dirigida a

la concesión y adminsitración de la línea de crédito. "

La cláuusla octava de la segunda escritura determina:

" Serán de cargo de la parte prestataria todos los gastos e impuestos que origine esta

escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad..

La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de

subsanación o aclaración de la presente, fueran necesarias para que ésta pueda quedar

inscrita en el Registro de la Propiedad, y las complementarias a que haya lugar con motivo

de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo

que el Banco señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al Banco para

reclamarla. "

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada e informada de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019 y las ulteriores sentencias dictadas en armonía con la STJUE de 16 de julio de 2020, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

CUARTO.-Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la totalidad de los gastos por aranceles notariales, registrales, gestoría y tasación y a los efectos de la declaración de nulidad, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2- Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.

3.-Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, elReal Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Ahora bien, la STS 555/2020 de 24 de octubre (RC474/18), en el apartado 5 de su FJº 3º rectifica el criterio asentado en aquella jurisprudencia determinando '5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.

En su consecuencia, la cantidad a abonar por la demandada y ahora apelante por tales conceptos de ambas escrituras (mitad de los aranceles notariales, total de los aranceles registrales, de los gastos de gestoría y de los gastos de tasación) asciende a 1145,97 euros.

QUINTO.-Por último, esgrime la dirección jurídica de la entidad bancaria la validez de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la estipulación financiera 7ª de la primera de las escrituras públicas, postulando que la abusividad se analiza en abstracto, sin valorar las circunstancias del caso concreto.

La cláusula en los apartados cuestionados es del siguiente tenor literal:

" SÉPTIMA.- RESOLUCIÓN DE LA LÍNEA DE CRÉDITO

Se tendrá por vencida esta línea de crédito, sin necesidad de previo requerimiento y el Banco podrá exigir la inmediata devolución del total del capital de la línea de crédito o de la parte de la misma no amortizada, con sus intereses, demoras y gastos si se produjera, además de los legales, alguno de los siguientes supuestos:

a) El incumplimiento por el acreditado de los plazos de amortización de capital e intereses

establecidos en esta Escritura para cualesquiera de las disposiciones aquí descritas y en

general, de cualquiera de las obligaciones de reembolso contraídas en la misma (...)

h) El incumplimiento de cualquier de las demás obligaciones que los deudores asumen en

esta escritura. "

En el supuesto sometido a revisión, no cabe lugar a dudas sobre la correcta declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ante cualquier incumplimiento imputable a la parte prestataria. Como indicábamos en una sentencia de esta Sala de fecha 30 Mayo del 2017 entre otras 'debe seguirse el criterio marcado por la STS de 23.12.2015 , reproducido en la de 18.2.2016 , y que igualmente confirma la STJUE Aziz, de 14.3.13 y la sentencia Banco Primus, de 26.1.17 . La sentencia del TS afirmaba: 'hemos dicho en tal resolución que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009, entre otras).

Así, la sentencia 792/2009 , de 16 de diciembre, con base en el art. 1255CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'.

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos: 'Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'. La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255CC), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En el presente supuesto, y centrándonos en los extremos objeto del recurso es evidente que se produce una vulneración de los derechos del consumidor, pues la falta de concreción del contenido de la clausula citada, que se refiere en general al incumplimiento de las obligaciones de pago de la parte prestataria, sin establecer numero de mensualidades, importe de las mismas, gravedad del incumplimiento etc.... sin distinguir tampoco si se trata de impago de cuotas o de otras prestaciones accesorias, son elementos que dada su inconcreción permiten suponer que se deja en manos de la entidad bancaria el cumplimiento o no del contrato y el ejercicio de la facultad resolutoria en cualquier momento, lo que debe entenderse plenamente abusivo, procediendo por ello la nulidad solicitada, con la consecuencia de la expulsión del contrato de la cláusula en cuestión, sin posibilidad de integración. Por dicha razón no cabe en el supuesto enjuiciado la aplicación de doctrina del blue pencil,ni considerar que por no haber sido objeto de utilización la cláusula litigiosa ésta deba seguir surtiendo efecto contractual. Pues siendo nula la directa consecuencia es la expulsión del contrato, bajo la máxima quod nullum est nulum producit effectum, con independencia de que la cláusula haya tenido o no una aplicación efectiva.

Tampoco las posibles consecuencias perjudiciales para el consumidor (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa) son óbice para confirmar la declaración de nulidad pues la STS del Pleno de la Sala Primera 463/2019, de 11 de septiembre, (Recurso (CIP) 1752/2014) da respuesta al eventual efecto de la declaración nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado tras la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los Autos de 3 de julio de 2019, y consagra que para evitar estas consecuencias, y con aplicación expresa de la mentada STJUE admite que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2LEC en su redacción del año 2013. No obstante, el Pleno de la Sala 1ª TS consideró más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor. Al tiempo arbitra unos criterios orientadores para los Tribunales para los casos de eventual ejecución hipotecaria en los que no ha habido todavía entrega de la posesión al adquirente, determinando que ante la eventual declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada en los mismos -lo que hay que asumir como extensible a los supuestos de declaración de nulidad en procedimientos ordinarios- se pueda instar procedimiento ejecutivo no ya sobre la base de la cláusula contractual declarada nula sino tomando como parámetros legales los del artículo 24 Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

SEXTO.-Dada la parcial estimación de las apelaciones interpuestas por ambas partes, no procede realizar expresa condena en las costas procesales de los recursos interpuestos a ninguna de las partes recurso interpuesto ( artículo 398.2º LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bartolomé y D ª Piedad, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera número 2 Bis de Cádiz de fecha 19 de septiembre de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, debiendo CONDENARa BANKINTER SA al abono a las costas procesales de la primera instancia, con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida en los términos que se precisan en el siguiente apartado de este Fallo.

2º) Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKINTER SA contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera número 2 Bis de Cádiz de fecha 19 de septiembre de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de CONDENAR a BANKINTER SA a abonar aD. Bartolomé y D ª Piedad la cantidad de 1145,97 euros, como consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas 5ª de la escritura pública de 15 de noviembre de 2004 formalizada ante el Notario D. Federico Linares Castrillón (al número 3350 de su Protocolo) y 7ª de la escritura pública de modificación de préstamo hipotecario de fecha 2 de octubre de 2006 (obrante al número 2603 de su Protocolo).

No se hace expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada a ninguna de las partes, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir a cada una de las recurrentes.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.