Sentencia CIVIL Nº 1139/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1191/2020 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1139

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Antonio Carrascosa González

MAGISTRADOS

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

Dª. Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 384 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1191 del año 2020, a instancia de ANJOQUISA CENTRO DE FORMACION S.L., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Trinidad María Sánchez de Rivera Rodríguez, y defendido por el Letrado D. Ignacio Leal Aparicio; contra CAJARURAL DE JAEN, BARCELONA Y MADRID S.C.C., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Ramón Carrasco Arce y defendida por el Letrado D. José María Guillén Pascual.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia con fecha 24 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez de Rivera Rodríguez en nombre y representación de ANJOQUISA CENTRO DE FORMACIÓN S.L.L. contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID S.C.C, y debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas contra la misma, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de noviembre de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Carrascosa González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la sentencia de instancia y el recurso planteado contra la misma-.

La sentencia objeto del recurso de apelación decidía la reclamación formulada por la demandante -la mercantil 'Anjoquisa Centro de Formación, S.L.L'-, parte prestataria en un contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad Caja Rural el 3 de julio de 2009 (fecha de la escritura pública que lo documenta), en pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de interés mínimo que allí se establecía y de condena de dicha entidad a proceder a recalcular el cuadro de amortización de dicho préstamo desde su concertación y restituir aquellas cantidades cobradas indebidamente por aplicación de aquella. Subsidiariamente, y con idéntica petición de condena dineraria ilíquida, interesaba idéntica petición de nulidad de dicha cláusula por concurrencia de dolo incidental en su inclusión, la declaración de 'no incorporación' de dicha cláusula al contrato, de su inexistencia conforme al artículo 1261 del Código Civil y, también con idéntico carácter subsidiario, la condena de la entidad demandada a indemnizar a la parte demandante conforme a las 'bases' que allí se expresaban.

Dicha resolución desestimaba tales pretensiones, considerando en esencia el carácter de no consumidor de la parte prestataria en dicho contrato, a la vista del fin con que éste se concertó; y que no se había acreditado, conforme a las reglas generales de carga de la prueba que eran de aplicación al caso, que aquella estipulación se hubiera introducido en el contrato de forma sorpresiva y que frustrara sus legítimas expectativas, ajustándose así aquélla y, en general, la celebración del contrato, a las previsiones de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ello con imposición de costas a la parte actora.

Contra dicho fallo se alza la entidad demandante, pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra en que se entre 'al fondo sobre las cuestiones carentes de pronunciamiento', estimando 'íntegramente los pedimentos solicitados (sic)' en la demanda. Con carácter subsidiario, interesa la no imposición de 'las costas de la presente alzada' ante la existencia de 'serias dudas de hecho y de derecho'.

Tratando de sistematizar el más que extenso recurso presentado, el mismo se desarrolla en siete diferentes alegaciones. La primera acusa a la resolución de instancia de 'incongruencia omisiva', al no pronunciarse -se dice- sobre la 'acción principal de nulidad por contravención de la buena fe y las subsidiarias' acciones de 'nulidad parcial' por la 'ausencia de consentimiento, indemnización por dolo incidental indemnización por responsabilidad contractual'. Tras reproducir - innecesariamente- los términos del suplico de la demanda origen del presente procedimiento, se indica que la resolución de primer grado no ha dado respuesta a las 'pretensiones suscitadas', en concreto, al no haber 'valorado realmente la existencia o no de información sobre la cláusula suelo', la forma en que se prestó el consentimiento (por la prestataria) si se cumplieron los deberes informativos exigibles a toda entidad por actuar dolosamente, o si se incumplieron estos deberes 'para generar una responsabilidad contractual; ello insertando la doctrina jurisprudencial que considera de apoyo a este alegato.

La segunda se dedica a la 'incorrecta interpretación de la acción de nulidad de la limitación a la variación del tipo de interés', aludiendo al artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con el artículo 1258 de Código Civil. Se insiste aquí en la nulidad de la cláusula suelo por haber contravenido la entidad prestamista el deber de buena fe contractual que este último precepto recoge, reiterando -también necesariamente- que en la sentencia se ha omitido 'cualquier mención específica a esta acción'. Se reseña aquí que, según los 'hechos probados', la entidad bancaria no aportó a la prestataria información documental por escrito, faltando a su deber de información en torno a la indicada cláusula, la cual no se encontraba resaltada, siendo los demandantes 'unos pequeños empresarios', sin relación con el mundo 'financiero y bancario'. Se cuestiona que la sentencia haga referencia al convenio suscrito entre el sector de las autoescuelas la entidad demandada para descartar esa falta de información. Y se cita y transcribe doctrina jurisprudencial que, según su criterio, ha considerado la nulidad de la cláusula suelo en contratos de préstamos suscritos con empresarios.

La tercera alegación versa sobre la no superación por parte de la atacada cláusula del control de incorporación a que se refieren los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, reiterándose que la cláusula no se haya resaltada y que la demandante no pudo conocer 'de manera completa', al tiempo de la celebración del contrato, su existencia; y que los documentos aportados de contrario son insuficientes para evidenciar una información suficiente proporcionada a la parte prestataria, de lo que como dice que la inserción de la cláusula fue 'sorprendente'.

La cuarta alegación se dedica a la 'inexistencia de consentimiento sobre la inclusión de la cláusula suelo', que servía de base a la 'acción ( suponemos, de nulidad, cursiva nuestra) por inexistencia de consentimiento', expresando que al faltar la información necesaria para que la cláusula suelo haya sido consentida, la misma debe 'tenerse por inexistente', con cita del artículo 1261 de Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que considera de aplicación al caso.

La quinta alegación (rubricada, sin embargo, como 'cuarta'), se dedica a afirmar la existencia de dolo 'incidental', en función de las mismas circunstancias antes expuestas y, en particular, la omisión de información suficiente sobre un elemento definitorio del contrato, trayendo a colación citas doctrinales y jurisprudenciales de su interés.

En la sexta alegación se reitera el 'incumplimiento de los deberes de información precontractual' por parte de la entidad financiera demandada, que omitió 'información esencial acerca de la existencia de la cláusula litigiosa y el desenvolvimiento de la misma', indicándose que concurren los requisitos para apreciar responsabilidad contractual ex artículo 1101 del Código Civil, a saber, el incumplimiento del deber contractual de información, el comportamiento 'negligente' de la demandada y la causación de daño al cliente.

La séptima y última de la alegación invoca la existencia de dudas de hecho y de Derecho que determinarían la no imposición de costas en primera instancia (folio 74), ello en contradicción con lo peticionado al respecto en el suplico del escrito, anteriormente indicado.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a la jurisprudencia aplicable (que cita e invoca) la resolución recurrida en los pronunciamientos atacados de contrario, ello por las razones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de la presente apelación, que se dan en este fundamento por reproducidas.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la incongruencia de que se acusa a la sentencia de instancia, los controles legales aplicables a la cláusula tachada de nulidad, la carga de la prueba en torno a la vulneración de dicha normativa y sus consecuencias y sobre la prueba practicada en lo relativo a la negociación precontractual (alegaciones primera sexta)-.

Las seis primeras alegaciones desarrolladas en el recurso interpuesto se analizarán de forma conjunta en el presente fundamento de derecho, dada su íntima relación, anunciándose ya el fracaso de las mismas.

En primer término, y por lo que respecta a la tacha de incongruencia que se dirige al Juzgado a quo, deberá recordarse que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones de las partes. En efecto, la falta de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente. Ha de haberse producido, para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, que no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del Art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Y la sentencia de primera instancia, vista su argumentación, acomete el análisis de las pretensiones formuladas, decidiéndolas en consecuencia, eso sí, en sentido distinto al postulado por la parte demandante. Es por ello que debemos rechazar la tacha de incongruencia, por omisión, que aquella le dirige.

En otro orden de cosas, y principiando por el estudio de las restantes alegaciones anteriormente mencionadas, se ha de partir necesariamente del trascendental hecho consistente en que la parte actora, entidad profesional del sector de las autoescuelas, con forma mercantil (sociedad limitada) carecía de la condición de consumidor en el contrato de préstamo en el que se incluía la cláusula (de interés mínimo de 'cláusula suelo') que en la demanda se tachaba de nulidad, inexistencia y otros calificativos que, en general, no venían sino a implicar su ineficacia. En ese escrito se venía a admitir dicha circunstancia, como evidenciaba lo expuesto en su hecho tercero. Se trata de un dato esencial para la suerte de las pretensiones que en aquélla se deducían, tanto con carácter principal como subsidiario (en 'cascada').

Partiendo de lo anterior, como hemos declarado en recientes sentencias de esta Sala de 30 de julio y 7 de octubre de 2020 o la de 4 de marzo de 2021, 'La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 230/2019, de 11 de abril, entre otras). Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. El control de incorporación o inclusión afecta a todo tipo de contratos con condiciones generales, no sólo a aquéllos en los que intervengan consumidores; el control de transparencia afecta a los contratos con consumidores, y ambos pueden afectar a las cláusulas que definen elementos esenciales del contrato; y el control de contenido no puede afectar a los elementos esenciales del contrato y desde la perspectiva del análisis de la abusividad de las cláusulas solo resulta aplicable a contratos en los que intervengan consumidores, tengan o no condiciones generales'.

De esta manera, esto es, en los casos en que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, sólo sería aplicable la regla contenida en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a normas imperativas o prohibitivas del Código Civil, y sólo en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

En principio, la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) permite al no consumidor invocar el control de incorporación, pero no el de transparencia, que está previsto exclusivamente para consumidores. La jurisprudencia en tal sentido es clara y constante, pudiendo afirmarse que: 'constituye un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la distinción del tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de la contratación según se trate de empresarios o de consumidores. Distinguiendo entre el control de incorporación, que es aplicable a ambos, y el control de transparencia material o reforzado, que sólo se aplica al adherente consumidor. Sentado que la relación litigiosa no es de consumo, la resolución determina que la cláusula es perfectamente entendible, y que el control de incorporación queda netamente superado, análisis que es conforme a la doctrina de la sala en la materia (sentencia de Pleno nº 367/2016 de 3 de junio, doctrina reiterada entre otras en sentencias 30/2017, y 57/2017, de 18 y 30 de enero, de 2017, sentencia 314/2018, de 28 de mayo)'. Así lo recordaba el Tribunal Supremo en el reciente Auto de inadmisión de 17 de junio de 2020.

El citado Auto del TS de 17 de junio de 2020 se remite a la Sentencia de 28 de mayo de 2018, declarando: 'para superar el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato'. El control de incorporación se recoge en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, aplicable a cualquier adherente, consumidor o no. Para poder realizar ese control de incorporación previamente se debe cumplir con la exigencia del artículo 5.1, apartado segundo, 'no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas'.

El control de transparencia se construye a partir del control previo de incorporación, como una exigencia adicional, de ahí que el propio Tribunal Supremo, en la Sentencia reseñada de 28 de mayo de 2018, indica: 'El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo (...) no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

El Tribunal Supremo ha dictado a lo largo del año 2020 muy distintas resoluciones referidas a la protección de consumidores y no consumidores, así como al tipo de protección que debe exigirse en cada caso. Según han destacado comentaristas de las últimas resoluciones del TS en esta materia, el Alto Tribunal ha venido a enlazar el cumplimiento de una serie de requerimientos formales, vinculados al modo y al momento en el que se facilita la información al adherente no consumidor, y el concepto de buena fe contractual, declarando -en relación a la cláusula 'suelo'- que con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), el carácter sorpresivo y contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Ello, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, es preciso tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario - adherente- para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Sentado lo anterior, y de modo muy distinto a lo postulado en el recurso, en aquellos casos -como el presente- en que el prestatario no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba ex Art. 217LEC. Por lo que, en principio, habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.' ( Sentencia del TS de 30 de enero de 2017, que se reitera en sentencias posteriores, entre ellas la de 12 de junio de 2020).

El Tribunal Supremo ha zanjado las posibles contradicciones entre las sentencias reseñadas de 20 de enero, 11 de marzo y 12 de junio de 2020, con la Sentencia de 1 de julio de 2020, decidiendo un supuesto de que dos personas físicas que solicitan un préstamo con garantía hipotecaria para financiar la adquisición de una licencia de taxi; en la escritura -de 4 de agosto de 2008- se incluye una cláusula suelo del 3'50%. El TS, refiriéndose a la jurisprudencia anterior, reitera que en supuestos de préstamos firmados para una finalidad profesional no es posible ni el control de transparencia ni el de abusividad.

Se reafirma que el único control posible en estos casos es el de incorporación que 'es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal'. De ahí que el Tribunal Supremo haga referencia a la posibilidad de anular las denominadas cláusulas sorprendentes.

El TS considera, como regla general, que ese control de incorporación se supera 'en el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( Arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).' Al tratarse de un no consumidor, 'operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Estamos ante un contrato suscrito por un no-consumidor, por lo que los apelantes no pueden beneficiarse de la previsión del artículo 82.2 del vigente texto refundido de la LGDCU, en cuya virtud, cuando de consumidores se trata, es el banco predisponente el que, si afirma que la cláusula se ha negociado individualmente, debe de probarlo. Frente ello, en los casos de no consumidores como el que aquí contemplamos, es la parte prestataria demandante quien, en virtud de las reglas generales de la carga de la prueba, debe probar que la cláusula no se negoció individualmente, y en definitiva, la concurrencia de abuso por el banco de su posición contractual, o que su comportamiento ha infringido lo previsto en los artículos 1.256 y 1.258Código Civil y 57 Código de Comercio. Así lo declara el TS en su sentencia de 18 de enero de 2017, de la forma siguiente: 'habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.' ... Conforme a las reglas generales de la carga de la prueba, la falta de prueba sobre estos puntos no perjudica al demandado, sino a la parte demandante (no consumidor) que pretende, con base en ese supuesto déficit informativo y en esa pretendida mala fe, la nulidad de la cláusula . Obsérvese por ejemplo que el Tribunal Supremo indica que quien pretenda esta nulidad por esa causa, ya desde la demanda debe indicarse cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación; pero en este caso, los demandantes incurren a este respecto en una patente opacidad, pues lejos de poderse conocer cuáles fueron sus circunstancias cuando negociaron, en este caso se desconocen, pues los demandantes no han expuesto cabalmente, ni menos todavía han probado, cuáles eran sus circunstancias reales de forma que pueda valorarse cuál era su posición en relación al banco predisponente, pues lo que han pretendido en todo momento es que eran consumidores'.

Lo que antecede determina que si en un contrato suscrito por un no consumidor, se prueba que se han introducido por el predisponente (Banco), de forma sorpresiva y no negociada, cláusulas que determinan un desequilibrio de la posición contractual del adherente porque modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato, tal introducción puede resultar contraria a la buena fe. Por esa razón, el Tribunal Supremo ha entendido que aun en contratos de adhesión celebrados por no consumidores (como lo es el que nos ocupa), puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017, que cita a su vez la nº 849/1996, de 22 de octubre, la nº 1141/2006, de 15 de noviembre y la nº 273/2016, de 23 de abril).

Esta conclusión, dice el Tribunal Supremo, es 'acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.'

Por lo que atañe en concreto al supuesto específico de la denominada 'cláusula suelo', el Tribunal Supremo entiende que 'el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.'

Por lo tanto, es perfectamente factible que un empresario o no-consumidor pueda instar la declaración de nulidad de una 'cláusula suelo' de un contrato de adhesión que hubiera suscrito con un Banco, sobre la base de que la misma no ha sido negociada, y se ha introducido de forma sorpresiva, dando lugar a una contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general, que resultaría contraria a la buena fe. Y tales circunstancias sólo concurrirían en función de dos datos: a) El nivel de información proporcionado, pues si el banco hubiera proporcionado una correcta información, esto excluiría el factor sorpresivo; b) La diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito, la cual dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico- mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Luego para el TS, en los supuestos de cláusulas suelo, se supera el control de incorporación si la cláusula se hayan incluido en la escritura pública y que el notario ha dado lectura de la cláusula, si bien contempla la posibilidad de que el adherente no consumidor pueda acreditar que no pudo tener conocimiento de la existencia de la cláusula.

Pues bien, en el caso aquí contemplado la demanda pretendía sustentar sus peticiones de ineficacia de la repetida cláusula en la falta de información suficiente por parte de la entidad prestamista, circunstancia de la que derivaba la existencia de mala fe (dolo 'incidental') en su actuar, conducta negligente, la propia inexistencia de la cláusula y las restantes que allí se exponían, reproducidas en el presente recurso.

Tal circunstancia, coincidiendo plenamente con la resolución de instancia, en absoluto ha quedado acreditada. La parte aquí apelante no ha probado que hubiera una falta o insuficiencia de información, o que la cláusula suelo se impusiera de mala fe para sorprender sus legítimas expectativas respecto del coste del préstamo. Conforme a las reglas generales de la carga de la prueba, la falta de prueba sobre estos aspectos no perjudica al demandado, sino a la parte demandante (no consumidor) que pretende, con base en ese supuesto déficit informativo y en esa pretendida mala fe, la pretendida ineficacia de la cláusula. Se alega -y reiteradamente-, como se ha dicho, déficit de información, pero no se ha practicado prueba que permita reputar acreditado que existió ese déficit informativo.

En cuanto al tenor de la cláusula, la Sala aprecia que la cláusula que nos ocupa supera el control de incorporación, pues su contenido nos parece razonablemente aprehensible para el contratante medio, tanto desde la perspectiva documental como gramatical. No es una cláusula oscura, ambigua, ni confusa, ni de difícil comprensión, en la medida que refleja con suficiente claridad que se establecen límites al interés variable pactado, de forma que bajo la rúbrica 'límites a la variación del tipo de interés aplicable' se determina que 'no obstante la variación que aquí se pacta para el tipo de interés inicial, en ningún caso el tipo de interés aplicable al préstamo podrá ser superior al 12% nominal anual inferior al 4,50%', resaltándose en negrita estos dígitos, para concluir -como lógica consecuencia de lo anterior- que 'si el cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en esta estipulación resultara un tipo superior o inferior a los citados, se aplicarán estos'. En suma, su contenido y sentido son claros y comprensibles, su ubicación resulta correcta, como apartado separado dentro de la estipulación tercera relativa a los 'intereses ordinarios'.

Y por otro lado no se ha acreditado por la parte demandante, a quien correspondía la carga de la prueba, que la cláusula haya sido incorporada por la entidad bancaria sorpresivamente al contrato, debiendo recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado que la declaración de nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato celebrado entre profesionales, por contravenir la buena fe contractual, no puede descansar únicamente en la inexistente o insuficiente información facilitada al prestatario, sino que es necesario, como requisito añadido, que éste alegue, ya desde la demanda, y acredite, cuáles son sus circunstancias subjetivas: actividad a la que se dedica, volumen de negocio, experiencia en contratación bancaria, conocimientos financieros, asesoramiento en, caso de existir..., pues sólo de este modo es posible valorar la posible existencia de un abuso en la negociación por parte de la entidad bancaria prestamista.

En este caso, los prestatarios (y, eventualmente, avalistas que en la operación también intervinieron) se dedicaban profesionalmente a la preparación para obtener el permiso de conducir, concertando el préstamo para dedicar su capital a dicha actividad, habiendo constituido la sociedad (14 de abril de 2009) muy poco tiempo antes de la celebración del contrato de préstamo. Existiendo por entonces, además, como también destaca la resolución apelada en orden a la correcta valoración de las circunstancias de los prestatarios, un convenio concertado por la financiera demandada con empresas del sector citado (doc. 5 de la contestación, folios 137 y ss), dato que revela a las claras el conocimiento de las condiciones que allí se ofrecían o, cuando menos, la posibilidad de obtenerlo. Los testigos que han declarado en la vista oral, señores Bernardo y Calixto han sido más que contundentes de lo que se expone. Y no menos lo es la documental aportada como números 2 a 4 de aquel escrito de alegaciones, consistentes en solicitud y propuesta del préstamo, y resumen de sus condiciones, documentos todos ellos en que se indica de manera expresa y específica el tipo de interés mínimo que finalmente pasó a recogerse en la escritura del préstamo.

Solventando un caso similar, esto es, de préstamo concertado entre la entidad financiera y profesionales del mismo sector, puede citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja, sección 1ª, de 16 de diciembre de 2020, que rechaza la pretensión de nulidad y/o ineficacia de la cláusula de interés mínimo insertada en aquél.

La falta de acreditación de las analizadas circunstancias determina deban descartarse las pretensiones de nulidad (por contraria a la buena fe), de inexistencia (por falta de consentimiento contractual) o de no incorporación al contrato de la repetida cláusula de interés mínimo; así como la negligencia de la entidad demandada de donde pretendía la condena al abono de una indemnización a determinar en ejecución de sentencia, pretensiones principales y subsidiarias que contenía el suplico de la demanda; y que, frente a lo que se denunciaba en el recurso interpuesto, se analizaban correcta y suficientemente de la resolución de instancia.

En consecuencia, las analizadas alegaciones del recurso deben rechazarse.

TERCERO.-Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y II). Sobre la alegada concurrencia de dudas de hecho y de Derecho (alegación séptima)-.

Finalmente, también deberá rechazarse la última de las alegaciones del recurso, por cuanto no se aprecian en el caso planteado las dudas que abonarían la solución postulada por la parte recurrente con carácter subsidiario. Muy al contrario, y especialmente a la vista de la prueba practicada, pocas dudas que existían tanto de los controles aplicables para determinar la validez y eficacia de la cláusula como de la información proporcionada por la entidad demandada a aquella parte. De suerte que tal pretensión también habrá de fracasar.

CUARTO.-Costas de segunda instancia y depósito legal para recurrir-.

Dado el perecimiento del recurso, procederá imponer al apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, de la LOPJ, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, procede dar destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de 'Anjoquisa Centro de Formación, S.L.L' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares con fecha 24 de febrero de 2020, en autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 384/2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante;

2º) dese destino legal al depósito constituido para recurrir; y

3º) devuélvase las actuaciones al reseñado Juzgado para el cumplimiento y ejecución de lo aquí resuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1191 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.