Sentencia Civil Nº 114/2003, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 107/2003 de 01 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00114/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000107 /2003

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SORIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000459 /2001

SENTENCIA CIVIL Nº 114/2003

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

MAGISTRADOS:

DON RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

DOÑA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

==================================

En Soria, a uno de septiembre de 2003.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000459 /2001, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SORIA , siendo partes:

Como apelante/es y demandante Remedios representado por el/la Procurador D/Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ, y asistido por el Letrado D/Dª. ANTONIO ROYAN VILLAR.

Y como apelado/s y demandado D/Dª. Rodolfo , Asunción representado por el/la Procurador D/Dª. NELIDA MURO SANZ, y asistido por el Letrado D/Dª. JUAN JOSÉ SANZ HERRANZ.

Y como apelado demandado Gabriel representado por la Procuradora Sra. Gozalvez Escobar y asistido por el Letrado Sr. Plaza Almazán.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación de Doña Remedios contra D. Rodolfo , Dª Asunción y D. Gabriel debo absolver y absuelvo a todos los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico del escrito de demanda, imponiéndose las costas procesales a Dª Remedios en virtud de lo dispuesto en el art. 394 de la Lec.".

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante Remedios , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 107/03, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCÁRATE.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia que desestima la acción negatoria de servidumbre enderezada a retirar el tubo de extracción de humos que, procedente del local propiedad de los demandados Srs. Rodolfo Asunción , atraviesa el local propiedad de la actora, se alza el demandante alegando -en resumen- como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo.

SEGUNDO . - Y en esta alzada, tras un reexamen de la prueba practicada, llegamos a las mismas conclusiones fácticas de la Juzgadora a quo que conducirán a idéntico resultado desestimatorio de la demanda, si bien con distintos razonamientos jurídicos, como se verá seguidamente.

La actora -que reside habitualmente en Barcelona- fundamentó su demanda alegando que adquirió de ZAPLAYOR S.L. el local comercial ubicado en Soria en la Plaza Mayor 11, si bien este local tiene entrada por la calle las Fuentes, a la que también tiene fachada el edificio, mediante escritura pública de fecha 17 de enero de 1998, en la que se dice que dicho inmueble está libre de cargas. A principios del mes de julio de 1998 la actora descubrió que en su local habían instalado un tubo grueso, que desprendía mal olor, y que atraviesa el local de un extremo a otro desembocando en un patio de luces. Asegura la demandante que la instalación fue efectuada por el administrador de la compañía vendedora, que conservaba unas llaves del local tras la venta.

Sin embargo, convenimos con la Juzgadora de instancia que la prueba practicada puso de manifiesto inequívocamente que dicho tubo fue instalado anteriormente a la adquisición del local por la actora, como exponemos seguidamente:

1º) El demandado por escritura privada de compraventa de 29 de marzo de 1996 -documento 3 presentado por la propia demandante obrante de forma parcial a los folios 17 y 18, documento 2 de los codemandados Srs. Rodolfo Asunción -, adquirió de la misma sociedad ZAPLAYOR S.L. el local colindante a la actora sito en la Plaza mayor 11 de Soria. En dicha escritura privada -elevada posteriormente a pública el 17 de julio de 1996- se hizo constar que el vendedor entregaría al comprador el local "con una salida de gases y humos de 30 cm de diámetro".

2º) La instalación del tubo se verificó anteriormente al 10 de septiembre de 1996, según resulta de la factura obrante al folio 81 emitida por la empresa instaladora al efecto REFLICLISO S.L., por importe de 163.710 pesetas, en concepto de "instalación de chimenea para extracción de humos". Dicha factura está corroborada con los extractos bancarios obrantes a los folios 254 y 255, puesto que fue abonada por talón bancario, y así resulta de estos documentos en los que consta la anotación contable por dicha suma el 18 de septiembre de 1996. Y además, así se reconoció en juicio por el instalador y DIRECCION000 de REFICLISO S.L., Sr. Abelardo , que aseguró durante el juicio haber realizado la instalación del susodicho tubo en 1996, adverando los citados documentos, y aseverando con rotundidad que fue contratado por ZAPLAYOR S.L. -que recordemos era la vendedora de los inmuebles de actor y demandado- al efecto. Manifestó que el tubo pasaba por el local colindante hasta la cubierta, que no fue necesaria la instalación de andamios en el patio toda vez que apoyó tablones entre las ventanas, y que dichos servicios fueron abonados por talón.

3º) En la memoria para la reforma del local de los demandados -folios 82 a 97-, visado por el Colegio de Arquitectos Técnicos de Soria el 8 de mayo de 1996, resulta de las características de la actividada del local, en cuanto a materias primas -folio 91-, que son "toda clase de bebidas... así como comidas tipo pincho y preparadas a la plancha y sartén"; preveyéndose en dicha memoria que "los gases del office se evacuarán por conducto independiente metálico forrado con aislante y ladrillo con salida a cubierta". Esta memoria fue adverada en juicio por su autor, Sr. Alexander .

4º) Según el cerficado expedido por el Ayuntamiento de Soria, se otorgó licencia de apertura del establecimiento de los demandados el 19 de junio de 1997. Desde entonces, como manifestó el Sr. Rodolfo que trabajó de camarero durante tres años en el Bar desde su apertura, se hacían frituras en el mismo estando colocado el extractor de humos.

De dicho acervo probatorio se infiere sin mayor dificultad que dicho tubo fue colocado a instancias de ZAPLAYOR, S.A., anterior propietaria de ambos locales, con posterioridad a la venta del local a los demandados, pero anteriormente a que vendiera el local a la parte actora. Y ante el resultado de dichas pruebas, ninguna credibilidad nos merecen los testigos Srs. Cornelio y Pedro Antonio , que manifestaron que el tubo no estaba cuando la actora compró el local, al ser una cuestión que ha quedado acreditada mediante los documentos referidos corroborados por las personas que los expidieron. Como tampoco otorgamos mayor relevancia a la carta -sin fechar- remitida por el arquitecto Sr. Bartolomé , referente que el proyecto de reforma pretendido por la actora no podrá realizarse por la colocación del tubo, pues no contiene mayores especificaciones sobre el momento en que fue instalado aquél.

TERCERO .- En cuanto al "título" para la adquisición de servidumbres, no equivale a escritura pública, sino a un negocio jurídico no sujeto de forma determinada, que puede ser intervivos o mortis causa, gratuito u oneroso, y en cuanto a la forma que ha de revestir ese título ha de ser la que corresponda a su naturaleza, pues la exigencia de forma escrita referida a los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos reales sobre bienes inmuebles no tiene el alcance de forma solemne que pudiera afectar a la eficacia obligatoria del contrato, sino simplemente el reconocimiento de la facultad de poder compelerse recíprocamente los contratantes a llenar la forma escrita -en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1981 y 6 de diciembre de 1985, entre otras muchas-. Por lo demás, la servidumbre, aunque no se halle inscrita en el Registro de la Propiedad, perjudica al tercero que adquiere el predio sirviente, cuando éste no puede invocar la condición de tercero hipotecario por falta de buena fe al ser los signos de la servidumbre ostensibles y, por ende, indubitados -Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1956 y 18 de noviembre de 1992-.

Y ello es lo que acontece en el supuesto de autos, discrepando en este punto la Sala de la sentencia de instancia. Entre los hoy codemandados Srs. Rodolfo Asunción y la anterior propietaria del local de la demandante, ZAPLAYOR S.L., se constituyó la servidumbre que nos ocupa, pues así resulta del contrato privado de compraventa otorgado entre ambos por el que ZAPLAYOR S.L. se comprometió a entregar el local al comprador "con una salida de gases y humos de 30 cm de diámetro", contratando al efecto ZAPLAYOR S.L. con REFLICLISO S.L. la instalación del tubo que nos ocupa por el local que, posteriormente, fue vendido a la hoy demandante. Dicho negocio fue el título constitutivo de esta servidumbre por el anterior propietario de la finca de la actora, ZAPLAYOR S.L. que, aunque no se hiciera constar en la posterior transmisión de la finca a la actora, ni fuera inscrito en el Registro de la Propiedad, el signo ostensible de la misma -véanse en este punto las fotografías obrantes al folio 41- implicaba que no pudiera ser invocado su desconocimiento por la actora adquirente, al ser un signo indubitado y notorio de servidumbre.

CUARTO .- Y por todo ello, debe ser desestimado el recurso de apelación formulado y confirmada la sentencia de instancia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, artículo 398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Remedios , representada por la Procurador Sra. Alcalde Ruiz y defendida por el Letrado Sr. Royan Villar, contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Soria en el juicio ordinario 459/2001, confirmamos la expresada resolución , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.