Sentencia Civil Nº 114/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 707/2005 de 17 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00114/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000707 /2005

S E N T E N C I A núm.114/06

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA -Presidente-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

En Santiago de Compostela, a diecisiete de Marzo de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000256 /2004, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , a los que ha correspondido el Rollo 707 /2005, en los que aparecen además del MINISTERIO FISCAL, como parte apelante D. Juan Antonio, representado por el procurador D. JOSE PAZ MONTERO, y como apelada Dª Daniela, representada por el procurador D. JULIO BARREIRO FERNANDEZ, sobre modificación de medidas definitivas, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de junio cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Juan Antonio frente a DÑA. Daniela y ESTIMAR LA RECONVENCIÓN interpuesta por esta última contra el primero con los siguientes pronunciamientos:

1º. Se mantiene el régimen de guarda y custodia establecido a favor de la madre de las menores Sra. Daniela. 2º. Se fija a favor del padre Sr. Juan Antonio el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos, debiendo recoger a sus hijas a las 11:00 del sábado en el Punto de Encuentro de Santiago y reintegrarlas a dicho lugar a las 20:00 horas del domingo.

Asimismo disfrutará de la mitad de la mitad de los períodos de vacaciones (Navidad, Semana Santa y Verano), correspondiendo a la madre la primera mitad y al padre la segunda mitad los años impares; y a la madre la segunda mitad y al padre la primera mitad los años pares.

Todas las comunicaciones entre los progenitores se realizarán a través del Punto de Encuentro.

3º. Establecer un incremento de 280 euros en la contribución del Sr. Juan Antonio en concepto de cargas familiares y alimentos de sus hijas menores.

No se realiza pronunciamiento en materia de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por Juan Antonio se interpuso recurso de apelación, que fue interpuesto en legal forma y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el 9 de mazo de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a lo que se expresará.

PRIMERO- Se pide la nulidad de la sentencia por haberse dictado tras acordarse judicialmente la práctica de una prueba pericial en la que no se permitió la intervención de las partes y sobre cuyo resultado tampoco se permitió alegar a los litigantes. Si bien los arts. 752.1 párrafo segundo y 770.4ª LEC no prevén traslados o intervención de las partes respecto de la prueba que pueda acordar de oficio el juzgador, sin duda una actuación respetuosa con el derecho de defensa habría de permitir que las mismas realizaran alegaciones valorando su contenido (analógicamente de lo dispuesto cuando se trata de diligencias finales) o, cuando de informes periciales se trata, pudieran obtener de los peritos las aclaraciones y precisiones que el art. 347 LEC . permite. No obstante, para que pueda prosperar la nulidad instada habría de haberse causado indefensión no subsanable, y la parte recurrente no ha hecho uso del instrumento que procesalmente hubiera podido permitir la subsanación de la falta de intervención en la prueba, pidiendo la comparecencia de los autores de los informes en esta segunda instancia, y también a través del presente recurso ha podido articular las argumentaciones que a su derecho interese para combatir el resultado de tales informes, por lo que no cabe apreciar que concurra una material indefensión que pudiera determinar la nulidad instada.

SEGUNDO- La demanda tenía por objeto la modificación del régimen de custodia de las hijas menores. Se comparte plenamente el criterio de la resolución recurrida, pues más allá de los incidentes que con tintes alarmistas presenta la parte actora como muestra de una situación de desatención hacia las menores, siendo patente el empeño del demandante de interpretar en perjuicio de la demandada toda incidencia relativa a las hijas, y brindando la demandada explicaciones razonables a tales incidentes, lo sin duda decisivo son los informes técnicos emitidos que no muestran dato alguno que haga suponer una situación de abandono, descuido o desprotección de las menores, pese a las comprensibles dificultades que para la demandada supone atender a las hijas comunes y realizar una actividad generadora de ingresos en una situación de precariedad económica. No hay causa que suponga una alteración de la situación existente cuando pocos meses antes de la presentación de la demanda los padres convinieron el régimen de custodia relativo a sus hijas, ni se aprecia que un cambio del mismo resulte necesario en beneficio de las menores, por lo que la pretensión de la parte actora ha de ser rechazada.

TERCERO- Se alega incongruencia de la sentencia al haberse modificado el régimen de estancias de las hijas con el padre, que de fijarse en la sentencia de separación en todos los domingos, con la posibilidad de trasladarlo al sábado previo aviso, se ha transformado en un régimen de visitas de fines de semana alternos con pernocta. Es cierto que ninguna de las partes realizó petición alguna sobre tal cuestión, respecto de la cual la sentencia funda su decisión en la propuesta contenida en el informe pericial psicológico. El argumento ha de aceptarse, pues si bien estamos ante una materia no sometida estrictamente al principio dispositivo y que es susceptible de actuaciones de oficio en interés de los menores, ello ha de ser también puesto necesariamente en relación con la índole de proceso en que nos hallamos, iniciado cuatro meses después de que las partes de mutuo acuerdo hubieran convenido el régimen regulador de las relaciones con los hijos menores, aprobado judicialmente. Tal régimen sólo debe cambiarse cuando concurra un cambio sustancial de circunstancias, y esta necesidad de aquilatar la pertinencia de su alteración ha de agudizarse cuando, como es el caso, tal modificación se introduce de oficio y sin que las partes hayan entendido que concurriera la necesidad de modificar lo pactado o circunstancias que así lo justificaran. El informe psicológico sobre esta cuestión no contiene más que una recomendación de modificación de régimen de visitas pero sin aportar motivos que sean susceptibles de ser entendidos como la aparición de circunstancias que hagan aconsejable tal variación, sino que simplemente constituyen el criterio de los técnicos, sin duda de interés pero que no puede determinar la decisión judicial, máxime si esta modificación cuenta con la oposición del progenitor que debería disfrutar las visitas, lo que hace problemática su satisfactoria implantación en interés de los menores, y las razones que brinda -preferir un contacto más frecuente, aunque no tan prolongado- no es absurda.

Por ello, procede estimar el recurso en este particular.

CUARTO- Se cuestiona el incremento de la pensión alimenticia fijada. La circunstancia que en la reconvención se hacía figurar como motivo de su modificación era la necesidad de sufragar gastos de desplazamiento de las hijas al colegio al haberlas cambiado el padre de centro escolar. Consta que durante la tramitación del procedimiento tal factor ha desaparecido en la forma en que fue postulado, pues los informes técnicos muestran que en la actualidad la demandada-reconviniente vive con sus hijas junto al centro escolar de las menores. No se sabe cuál es el precio actual del alquiler, que permita su comparación con el que se pagaba anteriormente -que ahora no se comparta la vivienda con otro grupo familiar, como antes ocurría, no consta que pueda considerarse imputable a esta modificación- y, en todo caso, lo que no cabe es que de oficio se introduzca un factor constitutivo del cambio de circunstancias económicas -el supuesto incremento de precio de alojamiento del grupo familiar monoparental causado por el cambio de colegio- que hasta ese momento no se había invocado. Sin duda movió la decisión judicial la intención de propiciar una mejora económica para la situación que viven las menores que se dibuja como precaria, pero ha de reiterarse que pocos meses antes de plantearse el presente procedimiento la demandada libremente convino la pensión alimenticia para sus hijos que estimó adecuada y no percibir pensión compensatoria, por lo que estas dificultades económicas no son fruto de una alteración de circunstancias sino la consecuencia de lo pactado y aprobado judicialmente, desconociéndose en todo caso con una mínima fiabilidad los ingresos del demandante.

Por ello, no cabe estimar producida una alteración de circunstancias, al haber desaparecido la causa que motivó la pretensión de modificación.

QUINTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Antonio, se revoca parcialmente la sentencia de 3/6/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago dictada en el juicio de modificación de medidas nº 256/2004 , de modo que definitivamente se desestima la demanda y se estima parcialmente la reconvención, de forma que se mantienen en su integridad las medidas acordadas en el juicio de separación 346/2003 añadiéndose que todos las comunicaciones entre los progenitores relativas a las menores se realizarán a través del punto de encuentro, sin hacerse imposición de las costas de la ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.